O Estado do Rio Grande do Sul era parte no recurso e os demais Estados e o DF atuaram em apoio à tese da Procuradoria gaúcha, através da Câmara Técnica do Colégio Nacional de Procuradores Gerais dos Estados e do Distrito Federal, distribuindo memoriais conjuntos e despachando com os ministros da Corte.

Votaram a favor da tese dos estados os Ministros Gurgel de Faria (relator), Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina.

Ficaram vencidos os ministros Regina Helena Costa e Napoleão Nunes Maia.

Conforme levantamento realizado pelas autoridades fazendárias dos Estados e do Distrito Federal, o valor do ICMS sobre a TUSD/TUST corresponde a cerca de 44% do valor do ICMS arrecadado com energia elétrica.

A decisão evitou uma perda anual, apurada com base na arrecadação de 2014, de cerca de R$ 13,4 blihões para os estados e o DF.

Apenas em Pernambuco, a arrecadação com o ICMS sobre a TUSD/TUST alcançou R$ 560 milhões em 2015.

Se acolhida a tese dos contribuintes, a repetição das perdas, em Pernambuco, poderia chegar a R$ 2,8 bilhões, sem atualização monetária.

Trata-se de decisão paradigmática, que, pela primeira vez, analisou o mérito da tese defendida pelas Fazendas estaduais, representando uma virada na jurisprudência do STJ, que até então vinha decidindo favoravelmente aos contribuintes.

A atuação estratégica das Procuradorias estaduais no caso foi essencial para a mudança de entendimento da Corte e demonstra a importância da atuação conjunta e uniforme das PGE’s em defesa dos Estados, tal como ocorreu na defesa do direito dos Estados e do DF à repartição dos recursos relativos à multa da repatriação de ativos.

Veja abaixo reportagem do site do STJ Mantido ICMS sobre encargos de distribuição para grandes consumidores de energia A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela legalidade da cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd), cobrada nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia elétrica diretamente das empresas geradoras.

No caso analisado, a fabricante de carrocerias e reboques Randon S.A., em demanda com o Estado do Rio Grande do Sul, tentou excluir da base de cálculo do ICMS o valor pago a título de Tusd.

A empresa sustentou que o imposto somente seria devido pela energia efetivamente consumida, excluindo-se os encargos de distribuição.

Para a Randon, se não há transferência de bem no pagamento da Tusd, não há fato gerador que justifique a incidência do ICMS.

A Tusd é um encargo pago pelos grandes consumidores de energia.

Não é devido pelo consumidor tradicional que adquire energia para sua residência ou comércio e paga uma conta comum.

Em razão da grande necessidade, fábricas e outros consumidores em larga escala podem adquirir a energia diretamente dos geradores, mas pagam um encargo por utilizar a rede comum de distribuição.

Indivisibilidade O ministro relator do caso, Gurgel de Faria, explicou que não é possível fazer a divisão de etapas do fornecimento de energia para fins de incidência do ICMS.

No voto, acompanhado pela maioria dos ministros da turma, o magistrado explicou que a base de cálculo do ICMS em relação à energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e distribuição.

O ministro rechaçou a tese de que o ICMS não seria devido sobre a Tusd porque essa tarifa teria a função de remunerar apenas uma atividade meio, incapaz de ser fato gerador para a incidência do imposto.

Segundo o relator, não há como separar a atividade de transmissão ou distribuição de energia das demais, já que ela é gerada, transmitida, distribuída e consumida simultaneamente. “Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo”, concluiu o ministro.

Modelo tradicional O ministro lembrou que a incidência do ICMS sobre todo o processo de fornecimento de energia é a regra para o consumidor simples.

A Lei 9.074/95 possibilitou a compra direta por parte dos grandes consumidores, mas, segundo o ministro, não criou exceção à regra, não sendo possível excluir etapas do sistema de geração de energia para fins tributários. “A circunstância de o ‘consumidor livre’ ter de celebrar um contrato com empresa de geração, em relação à ‘tarifa de energia’, e outro com empresa de transmissão/distribuição, em relação à ‘tarifa de fio’, tão somente exterioriza a decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação”, argumentou Gurgel de Faria.

Outro argumento considerado pelos ministros foi o impacto financeiro que a exclusão da Tusd da base de cálculo do ICMS poderia ter para os estados.

Em seu voto, o ministro Gurgel de Faria mencionou, como exemplo, que o valor pago pelo uso do sistema de distribuição na conta de energia do STJ é de aproximadamente 30% do total da fatura.

De acordo com o Estado do Rio Grande do Sul, a exclusão do ICMS geraria uma perda de mais de R$ 14 bilhões em receita por ano, e seria inviável criar um benefício para grandes consumidores em detrimento do consumidor simples que já paga o tributo.