AÇÃO CAUTELAR Nº: 168519-6 REQUERENTE: Daniela de Araújo Leite REQUERIDOS: Município do Recife e URB/RECIFE RELATOR: Des.

Francisco Bandeira de Mello.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA Trata-se de Ação Cautelar ajuizada em caráter incidental à apelação (ainda em processamento em primeiro grau) apresentada contra sentença proferida pelo Juízo da 3a Vara da Fazenda Pública da capital, que, em exame prefacial, extinguiu, sem julgamento de mérito, por inépcia da inicial, a Ação Popular nº 001.2008.009298-6, movida contra o Município do Recife e contra a Empresa de Urbanização do Recife - URB.

Em retrospecto fático, depreende-se dos autos que a autora, ora requerente, ajuizou Ação Popular (fls. 37/44) questionando a legalidade do ato administrativo que abriu a licitação (Concorrência nº 008/07, às fls. 79/96) que tem por objeto “a execução das obras do Parque Público Dona Lindu”, no bairro de Boa Viagem.

Argui-se, na via popular, em síntese, que foi iniciado o processo licitatório para a realização das obras do parque Dona Lindu, orçado em quantia aproximada de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), sem que a previsão orçamentária destinada à referida obra tivesse sido prevista no orçamento anual de 2007 ou mesmo no plano plurianual do período de 2006 a 2009.

Aponta-se como violado, por isso, o disposto no art. 7o, § 2o, III, da Lei de Licitações (Lei Federal nº 8.666/93).

Em resposta, o Município e a URB/Recife aduziram, em preliminar, a inépcia da inicial, ao argumento de que a via popular exige a formulação de pedido específico de “anulação” ou de “declaração de nulidade de um ato lesivo ao patrimônio público” (fls. 133), o que não teria sido feito no caso vertente, eis que a autora teria se limitado a “pedir a suspensão liminar do processo licitatório e a confirmação desse pedido no mérito”.

No mérito, sustenta (fls. 135) que “o Plano Plurianual 2006-2009 foi revisto para os exercícios financeiros de 2007 e 2008, tendo sido incluída a previsão de realização da obra do Parque Dona Lindu”, nos termos da Lei Municipal nº 17.340, de 17 de setembro de 2007.

E bem assim (fls. 137) que a “Lei Orçamentária de 2007 previu dotação de R$ 351.170,97 para a execução da obra do Parque Dona Lindu para o exercício financeiro de 2007 (…) para a realização da primeira parte da obra do Parque Dona Lindu, objeto da Concorrência Pública 08/2007, cuja abertura se deu em 15 de setembro de 2007”.

Em sequência, o Juízo de primeiro grau exarou sentença (fls. 140/143) extintiva do processo, sem resolução de mérito, por inépcia da inicial, ao entendimento de que “no pedido formulado pela parte autora, em nenhum momento é requerida a anulação ou declaração de nulidade do processo licitatório em questão”.

Daí se seguiu a apelação acostada às fls. 10/25, protocolada no Juízo a quo em 11 de abril de 2008, e bem assim a propositura da presente Ação Cautelar, com pedido liminar (fls. 08) de “suspensão do processo licitatório e de todos os atos dele adjacentes, determinando-se, inclusive, a paralisação imediata das obras que já se encontram sendo realizadas no Parque Dona Lindu, assim como a prática de todos os atos dela decorrentes, até que seja julgado o mérito do recurso de apelação interposto”, pedido este aditado às fls. 144, a fim de que também se obste “qualquer mobilização de recurso financeiro referentes às obras”.

Com essa moldura, a presente Ação Cautelar foi distribuída (fls. 105) ao eminente Des.

Luiz Carlos Barros Figueiredo, da 7a Câmara Cível, que expediu o despacho de fls. 106, reconhecendo a minha prevenção para processar o feito, em face da anterior distribuição, à minha relatoria, dos Agravos de Instrumento de nº 167426-2, 167565-4 e 167826-2, todos aforados contra decisão liminar suspensiva das obras, deferida initio litis no âmbito da Ação Popular nº 001.2008.009298-6, em causa.

Independentemente de despacho, o Município compareceu espontaneamente aos autos para oferecer contestação, asseverando, em suma, (i) que a presente Cautelar haveria de ser encaminhada ao eminente Des.

Ricardo Paes Barreto, relator do Agravo de Instrumento nº 163.722-3, por conexão; (ii) e, no plano de fundo, reiterou que os argumentos lançados em contestação (retro mencionados); (iii) acrescentando, apenas, que a eventual paralisação das obras configuraria periculum in mora inverso. É o relato, no essencial.

Passo, pois, a apreciar o pedido de liminar, o que faço pondo em destaque os aspectos que, nesta cognição sumária, parecem-me proeminentes, principiando pelas questões de cunho processual.

Reconheço, de primeiro, a prevenção desta relatoria para conhecer da presente cautelar, à vista do disposto no art. 67-B do Regimento Interno deste Tribunal, com redação dada pela Resolução nº 225, de 27.08.2007, verbis: Art. 67-B.

A distribuição de mandado de segurança, de habeas corpus, de reexame necessário, de medidas cautelares e de recurso pendente torna preventa a competência do relator para todos os recursos e pedidos posteriores, tanto na ação quanto na execução referente ao mesmo processo; a distribuição do inquérito, bem como a realizada para efeito de concessão de fiança ou decretação de prisão preventiva ou de qualquer diligência anterior à denúncia ou queixa, prevenirá a da ação penal, com a devida compensação em todos os casos." (destaquei) Isso porque o primeiro recurso interposto no âmbito da Ação Popular em foco foi o Agravo de Instrumento de nº 167426-2, manejado pelo Município do Recife contra a liminar suspensiva das obras exarada pelo Juízo da 4a Vara da Fazenda Estadual, Agravo este encaminhado à minha relatoria por distribuição aleatória.

Daí se seguiram os Agravos de Instrumento de nº 167565-4 e 167826-2, respectivamente interpostos pela autora popular e pela URB/Recife, o primeiro a mim encaminhado pelo Des.

Luiz Carlos de Barros Figueiredo por aplicação do referido art. 67-B do RITJPE, e o segundo por distribuição aleatória.

Ainda em seguida, vieram-me distribuídos os Agravos de Instrumento de nº 168531-2 e 168603-3, ajuizados pela autora popular e pelo Ministério Público, ambos contra decisão do Juízo da 4a Vara da Fazenda que determinou a remessa dos autos originários à 3a Vara da Fazenda, por alegada conexão com ações outras, movidas por outras partes.

Todos esses recursos afetos à minha relatoria estão pendentes de julgamento e dizem respeito ao mesmo processo originário, qual seja a Ação Popular nº 001.2008.009298-6.

Assim, por aplicação direta da regra inserta no art. 67-B do RITJPE, incumbe-me apreciar a presente medida cautelar.

De todo modo, registro que o Município do Recife, em sua peça contestatória, não obstante tenha alegado conexão com o Agravo de Instrumento nº 163.722-3, não cuidou de acostar aos autos a petição inicial do Processo nº 001.2007.066737-7, do qual se originou o Agravo referido, a fim de que esta relatoria pudesse, diretamente, apreciar a pretensa conexão.

E, à guisa de esclarecimento, acrescento que, pelo que pude extrair de pesquisa feita no sítio de acompanhamento processual mantido por este Tribunal na internet, tanto o mencionado Agravo de Instrumento de nº 163722-3 como o de nº 163728-5, ambos sob a relatoria do eminente Des.

Ricardo Paes Barreto, dizem respeito às ações de nº 001.2007.066737-4 (citada) e 001.2007.067977-1, ambas propostas por Fernando Antônio Muniz da Cunha Filho em face do Município do Recife.

Tais ações - sempre segundo pude depreender das informações disponíveis na internet -, além de promovidas por parte diversa, têm objeto e causa de pedir distintos da Ação Popular ora em exame, eis que nelas discutem-se questões estranhas e/ou externas ao ato de abertura do processo licitatório, e ao próprio processo licitatório em si mesmo considerado, a exemplo da necessidade de prévio estudo de impacto ambiental, da eventual desconformidade do projeto de construção com a legislação urbanística em vigor, isto a afastar, em linha de princípio, a conexão de que trata o art. 103 do CPC.

Nesse sentido, Theotônio Negrão (in “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 39a ed. p. 242): “Como a causa de pedir abrange razões de direito e de fato, se diversos os fatos em que se apóiam os pedidos não se caracteriza a conexão (RT/625/93, RP 3/300, em. 50)” De outra parte, observo que os pronunciamentos monocráticos exarados pelo Des.

Ricardo Paes Barreto nos Agravos de Instrumento de nº 163722-3 e 163728-5, limitaram-se a fixar a competência da 3a Vara da Fazenda para processar as Ações no bojo das quais foram tirados aqueles recursos, delas não se extraindo nenhum pronunciamento de mérito.

Mesmo no plano processual, certo é que as decisões do Des.

Paes Barreto foram objeto de recurso de agravo (nº 163722-3/01, 163728-5/01 e 163728-5/02, consoante se vê na internet), os quais se encontram pendentes de julgamento colegiado.

Ou seja, mesmo as conexões visualizadas prima facie pelo Des.

Paes Barreto (com ações outras que não a via popular em exame, repise-se), encontram-se indefinidas, porquanto sujeitas ao crivo do colegiado que compõe esta 8a Câmara Cível.

Nesse quadro, tenho que a presente via cautelar, com alcance limitado à garantia do resultado útil do pronunciamento de mérito, nem em tese é suscetível de gerar decisões conflitantes.

Até porque tanto os recursos afetos à minha relatoria quanto os recursos sob a ilustrada condução do Des.

Paes Barreto, todos eles destinam-se a serem decididos pelo mesmo órgão julgador, a 8a Câmara Cível, que, pela sua composição colegiada, constitui o juízo natural de todos esses recursos (sendo os relatores meros delegatários transitórios da competência jurisdicional do colegiado).

Colho, nesse sentido, excerto do voto proferido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura (no AgRg em Agravo de Instrumento nº 456.940/RJ, disponível no site do Superior Tribunal de Justiça): “(…) urge ressaltar a inexistência, no contexto, de qualquer prejuízo à parte, já que em sede de colegiado a idéia da prevenção vincula-se ao órgão fracionário a quem caberá o deslinde da controvérsia, no caso respeitado em razão de o Ministro a quem se deseja encaminhar o processo pertencer à mesma Turma do Ministro que efetivamente decidiu o recurso de agravo” (destaquei) Assentada, pois, a minha competência para processar a cautelar em lume, nos termos do art. 67-B do RITJPE, prossigo na análise dos demais aspectos da demanda, enfocando, agora, o cabimento da via processual eleita.

Pontuo, nessa perspectiva, que, estando o apelo ainda em fase de processamento no primeiro grau, tenho por cabível a via cautelar na espécie (entendimento que, aliás, já deixei consignado na decisão interlocutória proferida em 20 de junho de 2007, na Ação Cautelar nº 154725-5, proposta por contribuinte em face da Fazenda Estadual).

Com efeito, o art. 800 do Código de Processo Civil reza: “Art. 800.

As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal Parágrafo único – Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal” Ou seja, a letra expressa da lei processual claramente admite a via cautelar, em caráter acessório e dependente a recurso já interposto, sendo a mesma “requerida diretamente ao tribunal”, como o foi no caso vertente.

Nesse sentido, invoco entendimento deste Tribunal: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL - MEDIDA CAUTELAR INOMINADA - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES E ABSTENÇÃO DE ATO - TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA - MAJORAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO INTERLOCUTÓRIA - LIMINAR INDEFERIDA - AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO - DECISÃO UNÂNIME. 1.

Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida em ação ajuizada em Juízo singular, julgada procedente em parte, para declarar incidenter tantum a ilegalidade da majoração das tarifas de energia elétrica em decorrência das Portarias DNAEE\s nºs 38/86 e 45/86, determinando que a ré se abstivesse de incluir tal majoração nas faturas vencidas ou vincendas de energia da suplicante/agravada, os valores pagos a maior por conseqüência do referido e ilegal aumento, com juros e correção monetária. 2. É por demais óbvio que basta a simples apresentação da apelação ao Juiz da causa para que se torne viável o aforamento de ação cautelar no Tribunal, conforme inteligência do parágrafo único, do artigo 800, do CPC.

No entanto, a concessão de liminar só se justifica de ocorrência de grave risco e a ineficácia da medida pretendida, acaso concedida a final, o que, in specie, não se vislumbra. 3.

O Juiz só pode conceder a medida liminar, sem ouvir o réu, apenas quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz (art. 804/CPC), o que prima facie, não é o caso. 4.

Recurso conhecido.

Unanimemente improvido.” (Agravo Regimental nº 113649-4/01, Relator Des.

Bartolomeu Bueno, data do julgamento 20.10.2004).

Grifei.

Até porque, sendo a cautelar a via própria para garantir o resultado útil do processo, seria inconcebível impor à parte vencida em primeiro grau o ônus de aguardar, inerte, o processamento e a remessa dos autos do recurso à instância revisora, para só então formular o pedido cautelar (ou ainda, noutro contexto, o de antecipação da tutela recursal, nos termos do art. 558, CPC).

Nesse interregno, o bem de vida objeto da controvérsia restaria passível de exaurimento pelo mero transcurso do tempo de tramitação dos autos, de primeiro para o segundo grau, em hipótese francamente incompatível com o princípio constitucional do acesso universal à jurisdição, segundo o qual não se exclui da apreciação judicial nenhuma lesão ou ameaça a direito (CF, art. 5o, XXXV), ao qual se somam, por pertinentes, os princípios da instrumentalidade das formas e da efetividade da jurisdição.

Cito, a propósito, o Ministro Celso de Mello (em excerto de voto proferido na AC 1.810-QO/DF, disponível no site do Supremo Tribunal Federal): “(…) Com efeito, não se pode ignorar – consoante proclama a doutrina (…) – que os provimentos de natureza cautelar acham-se instrumentalmente vocacionados a conferir efetividade ao julgamento final resultante do processo principal, assegurando, desse modo, plena eficácia à tutela jurisdicional do Estado.

Assentada tal premissa, que confere especial ênfase ao binômio utilidade/necessidade, torna-se essencial reconhecer que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento jurídico-formal compatível com a exigência imposta pelo princípio da efetividade do processo.

Na realidade, o exercício do poder geral de cautela, pelo Judiciário (e pelo Supremo Tribunal Federal, em particular), destina-se a garantir a própria utilidade da prestação jurisdicional a ser efetivada no processo, em ordem a impedir que o eventual retardamento na apreciação do litígio culmine por afetar e comprometer o resultado definitivo do julgamento”. (os destaques são do original) Na mesma trilha, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a Medida Cautelar nº 2.188/SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, assentou que “Excepcionalmente , para que não haja perecimento do direito, concede-se cautelar para resguardar-se a utilidade do recurso especial” (destaquei). É exatamente o caso dos autos, em que o prosseguimento das obras (contratadas com base em certame concorrencial cujo ato convocatório se impugna, à falta de tempestiva previsão orçamentária) obviamente tende a constituir uma situação fática materialmente irreversível, circunstância que demanda a imediata apreciação, por parte do colegiado revisor, dos requisitos indispensáveis à concessão da medida cautelar requerida.

Impõe-se, pois, examinar o fumus boni iuris da postulação popular.

Nessa perspectiva, examino, de início, a questão da viabilidade processual da ação proposta, à luz da inépcia visualizada pelo Juízo a quo, ao argumento de que a autora popular não requereu a anulação ou declaração de nulidade do processo licitatório em questão, limitando-se a pedir a “paralização completa” (sic, inicial, fls. 129) da obra.

Nesta sede de cognição sumária, não exauriente, tenho que o magistrado singular adotou critério excessivamente formalista na compreensão do pedido exordial, em linha de confronto com os princípios da instrumentalidade das formas e da efetividade da jurisdição, estes crescentemente valorizados nos planos doutrinário e jurisprudencial.

Deveras, “o pedido é aquilo que se pretende com a instauração da demanda e se extrai a partir de uma interpretação lógico-sistemática do afirmado na petição inicial, recolhendo todos os requerimentos feitos em seu corpo, e não só aqueles constantes em capítulo especial, ou sob a rubrica \Dos pedidos" (STJ, 4a Turma, Resp 120.299-ES, Rel.

Min.

Sálvio de Figueiredo, sem destaque, no original).

No caso dos autos, a peça vestibular discorre à larga sobre a alegada ausência de previsão orçamentária (anual e plurianual) antecedente à abertura da licitação, ausência este que, por violar os dispositivos legais de regência específica, ensejaria a ilegitimidade do processo licitatório em comento, pelo que a expressão “paralização completa” (sic), no contexto em que adotada, está a significar pedido de mérito de invalidação do certame, por vício do ato convocatório (em contraponto à suspensão imediata das obras, objeto do pedido liminar initio litis). É o que se depreende, sem dificuldade (a meu ver), da “interpretação lógico-sistemática” da petição inicial.

Tanto que o Município demandado ofereceu contestação ao pedido, defendendo a regularidade do ato convocatório mencionado, também sem qualquer dificuldade em compreender o sentido e o alcance do pedido formulado pela parte autora.

Visualizo, pois, neste exame perfunctório, a viabilidade processual da ação popular em tela.

Prossigo, dessarte, na análise do fumus boni iuris, enfocando desta feita a alegada ausência de previsão orçamentária hábil a legitimar a licitação objeto da controvérsia.

No ponto, cuido de invocar, em sucessivo, pela indiscutível relevância, trechos da Recomendação nº 06/2007, feita pelo Ministério Público Estadual à Prefeitura do Recife, justamente a propósito da discussão vertente.

Assinala o Parquet (fls. 112/119), verbis: “(…) Considerando que a empresa de Urbanização do Recife – URB/Recife fez publicar o Aviso de Abertura da Concorrência Pública nº 08/2007 que tem por objeto a execução das obras do Parque Público Dona Lindu, constituído de área de lazer, área verde, equipamentos esportivos, teatro, salão de exposição e estacionamento, situado entres as Avenidas Boa Viagem e Visconde de Jequintinhonha, no bairro de Boa Viagem, nesta cidade, RPA-06, MR-6.1, conforme a SAL nº 050/2007-GAFAP/DO.

CONSIDERANDO que se trata de licitação na modalidade Concorrência, tipo “menor preço”, sob o regime de empreitada por preço unitário, cuja sessão inaugural está programada para o dia 23 de novembro de 2007, às 09 horas, na sede da URB – Recife, sala de licitações, situada na rua Oliveira Lima, 867, Boa Vista, nesta cidade, perante a Comissão Permanente de Licitação; CONSIDERANDO que, em conformidade com Item 04.00 do Edital da Concorrência nº 08/2007, os recursos a serem alocados para a realização do objeto da referida licitação serão oriundos da Prefeitura da Cidade do Recife, através da rubrica orçamentária nº 6401.15.451.1.310.2.566.4.4.90.51 – Programa 1.310: Requalificação e Reapropriação dos Espaços Públicos.

Projeto/Atividade 2.566: Requalificação de Espaços de Interesse Publico.

Elemento de Despesa 4.4.90: Obras e Instalações – PR; CONSIDERANDO que, de acordo com o Item 07.04.04.01 do referido Edital, o valor admitido para a Concorrência nº 08/2007 é de R$ 29.665.148,30 (vinte e nove milhões, seiscentos e cinco mil, cento e quarenta e oito reais e trinta centavos); CONSIDERANDO que, para a execução do Programa 1.310: Requalificação e Reapropriação dos Espaços Públicos.

Atividade 2.566: Requalificação de Espaços de Interesse Público, o município do Recife consignou, na Revisão para o Exercício Financeiro de 2007 do Plano Plurianual 2006/2009 (Lei Municipal nº 17.251/2006) e Lei Orçamentária do Exercício Financeiro de 2007 (Lei Municipal nº17.274/2006), o montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), tendo por meta a realização de 3 (três) obras no município; CONSIDERANDO que, através do Decreto Municipal nº 22.679, de 02 de março de 2007, o município remanejou o R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), provenientes de superávit financeiro demonstrado no Balanço Patrimonial do exercício financeiro de 2006, para a já referida atividade; CONSIDERANDO que tais recursos tinham por objetivo o reforço da dotação orçamentária em questão pra fazer face às despesas com a confecção do Projeto do Parque Publico Dona Lindu; CONSIDERANDO que na Cláusula Terceira do Contrato nº 056/2007, firmado entre a Empresa de Urbanização do Recife – URB/Recife e a Arquitetura Urbanismo Oscar Niemeyer S.C.

Ltda, o valor ajustado pelos Projetos Executivos de Arquitetura, Estrutura, Instalações Complementares, Acústicas, Cenotécnica, Eletroacústica, Luminotécnica e Interiores do Parque Publico Dona Lindu atingiu o montante de R$ 1.960.000,00 ( um milhão, novecentos e sessenta mil reais); CONSIDERANDO que o Bloqueio de Saldo Orçamentário pra Abertura de Processo de Licitação nº 2007.64 01.1.143, aposto às folhas 03 da Concorrência nº 08/2007, indica a existência, no dia 15 de outubro de 2007, de um Saldo Orçamentário de R$ 540.000,00 (quinhentos e quarenta mil reais) para a execução do Programa 1.310: Requalificação e Reapropriação dos Espaços Públicos.

Atividade 2.566: Requalificação de Espaços de Interesse Público; CONSIDERANDO que, para a realização da primeira parte do objeto da Concorrência Pública nº 08/2007, ocorreu o efetivo Bloqueio de R$ 351.170,97 (trezentos e cinqüenta e um mil, e cento e setenta reais e noventa e sete centavos) no Exercício Financeiro de 2007, remanescendo o montante de R$ 29.313.977,33 (vinte e nove milhões, trezentos e treze mil, novecentos e setenta e sete reais e trinta e três centavos); (…) CONSIDERANDO que os ditames acima referidos constituem elementos indispensáveis à fase interna do processo licitatório, que se inicia no momento em que, mediante solicitação, é autorizada a abertura do processo de licitação, terminando na data da publicação do edital; CONSIDERANDO que o Diretor-Presidente da Empresa da Urbanização do Recife, em depoimento prestado a estas Promotorias de Justiça, no dia 14 de novembro de 2007, informou que não recordava se foi providenciado pela Diretoria Administrativa e Financeira da URB estimativa de que trata o artigo 16 da LRF e que, de igual modo, não recordava se, na condição de ordenador de despesa, chegou a firmar a referida declaração (de que o aumento de recursos para a atividade orçamentária com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentária); CONSIDERANDO que, dentre as informações encaminhadas mediante o Oficio nº 687/2007 – DPR, datado de 19 de novembro de 2007, não consta a Estimativa de Impacto Orçamentário-Financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes, conforme determina o artigo 16, Inciso I, da Lei de Responsabilidade Fiscal; CONSIDERANDO que, entre os anexos do Oficio nº 687/2007 – DPR, datado de 19 de novembro de 2007, consta Declaração firmada pelo diretor-Presidente da Urb/Recife, Amir Schvartz, pelo Diretor Administrativo e Financeiro, João Batista de Sousa Farias, de que a execução do Parque Público Dona Lindu, possui adequação orçamentária e financeira consoante a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual, bem como com a lei de diretrizes orçamentárias; CONSIDERANDO que a Declaração acima referida encontra-se em dissonância com os valores consignados na Revisão para o Exercício Financeiro de 2007 do Plano Plurianual 2006-2009 (Lei Municipal nº 17.251/2006) e Lei Orçamentária do Exercício Financeiro de 2007 (Lei Municipal nº 17.274/2006) para a execução do Programa 1.310: Requalificação e Reapropriação dos Espaços Públicos.

Atividade 2.566: Requalificação de Espaços de Interesse Público, os quais correspondem ao montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), tendo por objetivo a realização de 3 (três) obras no município; CONSIDERANDO, ainda, que no seu depoimento, o diretor-Presidente da Empresa de Urbanização da Cidade do Recife – URB/Recife informou que: quanto à Revisão do PPA pra o exercício financeiro de 2008, uma vez já ter sido aprovado pela Câmara de Vereadores antes da conclusão do montante de 29.000.000,00 acima mencionado.

Esclarece ainda que conforme ajustado através da Secretaria de Finanças não haveria modificação no projeto de Lei Orçamentária para 2008, ora em tramitação no Poder Legislativo Municipal.

Deste modo, a suplementação deverá ser realizada através da abertura de credito suplementar quando da execução do orçamento de 2008; CONSIDERANDO que o § 4º do artigo 16 da Lei de Responsabilidade Fiscal determina que as normas do caput constituem condição prévia para empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; CONSIDERANDO que o artigo 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal prescreve que serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto no artigo 16 e 17; CONSIDERANDO que a administração municipal detém o poder de fiscalizar e corrigir os próprios atos sob os aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria ou mediante provocação de terceiro, que decorre do poder de autotutela, o que acha expressamente previsto no artigo 49 da Lei 8.666/93; CONSIDERANDO o que determina o inciso IX do artigo 10 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, segundo o qual liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular constitui em ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário; CONSIDERANDO o contido no inciso II do artigo 11 de Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, segundo o qual retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de oficio se constitui em ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública; CONSIDERANDO o disposto no artigo 359-D, do Código Penal, segundo o qual ordenar despesa não autorizada por lei constitui crime contra as finanças públicas, apenado com reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos; RESOLVEM RECOMENDAR a adoção das medidas abaixo sob pena de incorrerem na prática dos atos de improbidade administrativa e do delito acima referidos: 1. À Empresa de Urbanização do Recife – URB a anulação da Concorrência Pública nº 08/2007, em face do descumprimento no contido no artigo 16, inciso I e II e § 4º, da Lei Complementar Federal nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e no artigo 7º, da Lei nº 8.666/93 (Lei de Licitação); 2.

Ao Prefeito da Cidade do Recife, em querendo, promover a abertura, ao Orçamento da Empresa de Urbanização do Recife – URB, de Crédito Orçamentário com vistas a incluir a execução das obras do Parque Público Dona Lindu dentre às metas do Programa 1.310: Requalificação e Reapropriação dos Espaços Públicos.

Atividade 2.566: Requalificação de Espaço de Interesse Público; em montantes compatíveis com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; Remeta-se cópia da presente ao Diretor-Presidente da Empresa de Urbanização do Recife – URB/Recife, ao Prefeito da Cidade do Recife, ao Conselheiro do Tribunal de Contas Romário Dias.

Publique-se.” Pois bem.

A abordagem minuciosa e consistente do pronunciamento ministerial só por si já denota a presença do fumus boni iuris da pretensão popular, no tocante às alegações de vulneração à Lei de Licitações e à Lei de Responsabilidade Fiscal.

Acrescento, no ponto, que não se me afigura convincente, ao menos neste primeiro exame, a tese de que a disponibilidade de dotação orçamentária só seria exigível previamente à celebração do contrato ou à efetiva ordem de serviço, com os conseqüentes desembolsos financeiros.

Assim não é desde a revogação do Decreto-Lei nº 2.300/86, substituído pelo regime da Lei Federal nº 8.666/93 (art. 7o, § 2o, III), sobremodo quando em aplicação combinada com a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nacional nº 101/2000 (arts. 15 e 16).

Bem o explica Marçal Justen Filho (in “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Dialética, 11a ed.

P. 103): “(…) Deve reputar-se que as exigências a que se subordina a instauração de uma licitação não se constituem em requisito de mera forma.

Trata-se de redução do âmbito de liberdade de escolha da Administração.

O estrito cumprimento das exigências do art. 7o elimina decisões arbitrárias ou nocivas.

São eliminadas as contratações: a) não antecedidas de planejamento; b) cujo objeto seja incerto; c) para as quais inexista previsão de recursos orçamentários; d) incompatíveis com as programações de médio e longo prazo.

A Lei foi mais minuciosa e exigente do que o Dec.-lei nº 2.300/86, o que evidencia a relevância do tema.

Ademais disso, a superveniência da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101), de 4 de maio de 2000, produziu inúmeras e severas limitações à atuação contratual da Administração.

O cumprimento exato e satisfatório dos requisitos correspondentes ora envolve critérios de validade da atividade administrativa, ora é pressuposto da obtenção de benefícios de outra ordem.

Aliás, a infração aos dispositivos do aludido diploma poderá caracterizar crime específico (…)” (destaquei) No caso dos autos, e segundo consta da própria contestação do Município (fls. 147) a “Lei Orçamentária de 2007 previu dotação de R$ 351.170,97 para a execução da obra do Parque Dona Lindu para o exercício financeiro de 2007 (…) para a realização da primeira parte da obra do Parque Dona Lindu, objeto da Concorrência Pública 08/2007, cuja abertura se deu em 15 de setembro de 2007”.

Sustenta o Município que o valores previstos no orçamento de 2007 (R$ 351.170,97) seriam suficientes para os desembolsos a serem feitos naquele mesmo ano.

Permissa vênia, o argumento não apresenta a necessária densidade (ao menos prima facie) porque, de acordo 08.03.05 do Edital (às fls. 89), o “cronograma físico-financeiro de desenvolvimento da obra” deveria ser apresentado pelos licitantes como parte integrante essencial da planilha de preços, sendo os pagamentos dos serviços executados “feito de acordo com medições mensais realizadas pela URB/Recife” (item 19.01 do Edital, às fls. 93).

Por conseguinte, ainda que a abertura das propostas tenha sido marcada para 23 de novembro de 2007, era materialmente impossível prever, a priori, a quantidade e o custo dos serviços passíveis de serem executados ainda no exercício de 2007, eis que dependiam estes dos termos da proposta do licitante vencedor e de sua capacidade de execução.

Até porque (observo aqui a latere), numa obra orçada em cerca de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), para um cronograma de 210 (duzentos e dias), tem-se, a grosso modo, um custo diário médio de cerca de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais).

Destarte, ainda segundo a contestação do Município (fls. 148), “o Plano Plurianual 2006-2009 foi revisto para os exercícios financeiros de 2007 e 2008, tendo sido incluída a previsão de realização da obra do Parque Dona Lindu, conforme se pode verificar na Lei Municipal nº 17.340/2007, e do seu anexo único”.

Não logrei visualizar nos autos, neste exame prefacial, a aludido anexo único.

Ademais, segundo a peça de resposta, a deflagração do processo licitatório teria se dado em “15 de setembro de 2007”, data esta anterior à publicação da Lei Municipal em tela, em 18 de setembro de 2007, pela qual se teria incluído o parque no Plano Plurianual.

A se confirmar esta seqüência cronológica de eventos, relatada pelo próprio Município - de maneira diversa do que fez a autora popular (que se reportou, como termo a quo para a exigência de prévia dotação orçamentária à data da divulgação do Edital, em 15 de outubro de 2007) – seria de rigor reconhecer que, em 15 de setembro de 2007, não existia dotação orçamentária suficiente no exercício então em curso (2007), nem tampouco havia previsão da obra no Plano Plurianual, nos termos do anexo único da Lei Municipal nº 17.340/2007, consoante assevera a Municipalidade.

Independentemente desse aspecto, reconhece o Município que a revisão do Plano Plurianual 2006-2009, para os exercícios de 2007 e 2008, não aponta nenhum quantitativo orçamentário específico para as obras do parque, isto ensejando, a princípio, a percepção de que, em concreto, a previsão orçamentária suficiente para o custeio integral das obras só veio a ser assegurada nos termos da Lei Municipal nº 17.391/2007, de 13 de dezembro de 2007, esta posterior à própria data indicada para a abertura das propostas de preço.

Ou seja, de acordo com o que se infere deste primeiro exame da matéria, é relevante o argumento da autora popular - na mesma linha do entendimento esposado pelo Ministério Público - de que não havia, em 2007, previsão orçamentária suficiente a legitimar a abertura de uma licitação de tamanho vulto, em aparente violação ao art. 7o, § 2o, III, da Lei de Licitações, e bem assim ao art. 16, 4o, I, da Lei de Responsabilidade Fiscal (pois, segundo o magistério de Marçal Justen Filho, ob.cit., p. 108, “é imperiosa a observância das exigências do art. 16, que são condições não apenas para empenho, mas também para licitação”), tudo isto a sinalizar o fumus boni iuris necessário à concessão da cautelar pretendida.

Noutro passo, o requisito do periculum in mora é patente.

A um, porque, conforme antedito, o prosseguimento das obras obviamente gerará um fato consumado, insuscetível de retorno ao status quo ante, inviabilizando a aplicação do direito à espécie.

A dois, porque se está a tratar de uma obra socialmente polêmica e estimada em cerca R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), valor este cuja expressão é auto-explicativa em termos de indicar a necessidade da manifestação colegiada deste Tribunal, se não quanto ao julgamento definitivo de mérito da ações em curso na primeira instância, mas pelo menos quanto à presença, ou não, do fumus boni iuris no que tange às principais questões controversas, de modo a estabilizar os provimentos initio litis nas diversas ações em curso.

De resto, não visualizo o alegado periculum in mora inverso.

Primeiro porque, a atividade proposta pela Prefeitura (o Parque Dona Lindu), conquanto importante (sem dúvida), certamente não é inadiável, posto consubstanciar equipamento urbano de lazer e entretenimento.

Depois porque a leitura do inteiro teor do “Contrato de Cessão sob a forma de utilização gratuita”, celebrado entre a União Federal e o Município do Recife, acostado pelo Município em apenso à sua peça de contestação (fls. 175/178) para o fim de subsidiar a alegação de existência de periculum in mora inverso (porquanto ali consignado que a cessão poderá ser rescindida se o parque não for implantado até 09 de outubro de 2008), aconselha, exatamente ao contrário, a suspensão da continuidade das obras até que o colegiado deste Tribunal, por intermédio da 8a Câmara Cível, aprofunde a análise meritória dos questionamentos em trâmite na instância primeira.

Explico.

Dito contrato prevê, em linhas gerais, a cessão de uso gratuito pelo Município, de terrenos pertencentes à União (bens dominiais, objeto de direito real, não afetados à função pública), para serem destinados à implantação de um parque para uso público, pelo prazo de 20 (vinte) anos. É certo que o contrato prevê a possibilidade de renovações sucessivas, sempre por períodos vintenários.

Mas não me parece contratualmente assegurado – pelo menos neste primeiro exame – que tal cessão venha a ser mantida ad eternum.

Ao revés, a Cláusula Sétima expressamente prevê (fls. 177) que “Considerar-se-á rescindido o presente Contrato de Cessão, independente de ato especial, retornando o imóvel à posse da outorgante cedente, sem direito o outorgado cessionário a qualquer indenização, inclusive por benfeitorias realizadas, nos seguintes casos: (…) e) se, em qualquer época a outorgante cedente necessitar do imóvel para seu uso próprio, ressalvada, em tal caso, a indenização por benfeitorias necessárias, de cuja realização tenha sido dado o prévio e indispensável conhecimento à União”.

Aparentemente, portanto, poderá a União Federal reivindicar o retorno do terreno à sua posse, tanto pelo descumprimento do prazo avençado para a implantação do parque, como também poderá fazê-lo a qualquer tempo, a nutum, a seu exclusivo juízo de conveniência e oportunidade, indenizando, nesta segunda hipótese, apenas as benfeitorias necessárias.

Ora, é público e notório que área objeto do contrato constitui, como dito, um “terreno” (terra nua), cuja manutenção e conservação não demanda a realização de quaisquer benfeitorias (ditas, por isso, necessárias).

Já as obras previstas constituem, à evidência, benfeitorias úteis (ou voluptuárias, conforme a concepção dos críticos à iniciativa), logo, não indenizáveis em caso de rescisão ad nutum do contrato por parte da União Federal.

Assim, tem-se que a possibilidade de rescisão imotivada, sem indenização das benfeitorias úteis e/ou voluptuárias, pode vir a ser potencialmente mais danosa ao Município do que a hipótese de rescisão por inadimplemento do prazo de implantação do parque, sobretudo considerado o perfil e o custo das benfeitorias que se pretende nele construir.

Nesse quadro, tenho por recomendável a suspensão cautelar das obras, de modo a resguardar a segurança dos recursos públicos a serem investidos nos aludidos terrenos de propriedade da União Federal.

Ante o exposto, defiro a liminar pleiteada pela autora popular, em ordem a determinar a imediata suspensão cautelar das obras contratadas a partir da Concorrência Pública nº 008/2007, relativas à implantação do Parque Dona Lindu.

Para esse fim, encaminhe a secretaria do Gabinete os competentes ofícios, e expeça a Diretoria Cível os mandados necessários.

Cite-se a Empresa de Urbanização do Recife – URB, que também figura no pólo passivo do feito, no endereço indicado na exordial, para contestar a presente ação, no prazo legal.

Publique-se a presente decisão, inclusive para fins de intimação processual.

Recife, 18 de abril de 2008.

Des.

Francisco Bandeira de Mello Relator