A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE LIMPEZA PÚBLICA E RESÍDUOS ESPECIAIS - ABRELPE, entidade de classe sem fins lucrativos, constituída em 23 de setembro de 1976, com sede na Avenida Paulista nº 807, 2º andar, conjuntos 207/212, São Paulo, SP, apresenta DENÚNCIA para o TCE/PE diante dos vícios e irregularidades constatadas no Edital da Concorrência Pública nº. 001/2007 do Município de Paulista A ABRELPE é uma associação de âmbito nacional, que congrega as empresas prestadoras de serviços de limpeza pública urbana e de resíduos especiais.

Dentre suas finalidades, emerge como de maior importância a defesa da categoria contra fatores que possam impedir e/ou dificultar o regular desenvolvimento da atividade, sendo um dos meios mais eficazes de controlar a qualidade desses serviços, o monitoramento dos procedimentos.

Daí a razão da denúncia para o Tribunal de Contas, já que lhe cabe, na qualidade de órgão encarregado da fiel observância da lei de licitações públicas, fazer com que a Administração Pública o cumpra na sua integridade.

Resumo dos Fatos Analisando as cláusulas do edital foram encontradas diversas irregularidades que contrariam normas legais e constitucionais.

Além disso, tampouco as normas ambientais específicas ou as diretrizes sanitárias nacionais foram respeitadas pelo edital.

A sessão de abertura dos envelopes das empresas interessadas encontrava-se designada para o dia 30 de janeiro de 2008, porém, conforme ata divulgada pela Comissão de Licitações, foi adiada para o próximo dia 12 de fevereiro de 2.008, às 10:00 horas.

A ABRELPE apresentou Impugnação Administrativa para a Prefeitura de Paulista, já que o Edital, além de conter disposições obscuras e confusas, contém também diversas exigências contrárias à Lei de Licitações, restringindo a ampla participação das empresas do setor.

Apesar de ter procedido correta e tempestivamente, a ABRELPE não recebeu nenhuma resposta com relação à impugnação, não restando alternativa que não a busca da prestação jurisdicional junto à Vara da Fazenda Pública de Paulista, por meio do Mandado de Segurança nº 231.2008.000471-4.

Além disso, tendo em vista a relevância da contratação e a magnitude das ilegalidades verificadas, a ABRELPE também busca uma atuação da Corte de Contas do Estado de Pernambuco.

Por outro lado, foi deferida liminar, suspendendo a licitação, em ação cautelar ajuizada por uma das licitantes.

Entretanto, após ser devidamente intimada acerca de todo o teor da medida, a Comissão Especial de Licitação, apesar do comparecimento de apenas uma empresa licitante à sessão do dia 30/01/2008 e apesar da expressa determinação judicial de suspender o processo licitatório, decidiu manter a tramitação do certame e tão somente remarcar a abertura da sessão para o dia 12/02/2008.

A decisão judicial já mencionada determina a suspensão da licitação até posterior decisão do juiz.

Conforme registro da ata, no dia 30/01/2008, compareceu apenas UMA empresa licitante.

Disso, fica bastante claro para onde caminha o interesse da Comissão Especial de Licitação, não seguindo, por certo, na mesma direção do interesse público, que tem como pré-requisito o cumprimento das decisões judiciais e a ampla concorrência nos certames licitatórios.

VÍCIOS E IRREGULARIDADES DO EDITAL Diversos são os equívocos verificados no ato convocatório em apreço, que denunciam não apenas o descumprimento da legislação específica, mas também a restrição da disputa do certame, sinalizando para a preferência da Administração por determinada empresa, tantos são os itens que impedem a ampla participação na licitação. 1.Do Advento da Lei 11.445, de 05 de Janeiro de 2.007 Foi promulgada, em janeiro de 2007, a Lei Federal, n. 11.445, que estabelece diretrizes para o saneamento básico.

De acordo com a Lei considera-se saneamento básico, o conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações operacionais de: a) abastecimento de água potável; b) esgotamento sanitário; c) limpeza urbana e manejo de resíduos sólidos; d) drenagem e manejo das águas pluviais urbanas; “Art. 7º Para os efeitos desta Lei, o serviço público de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos urbanos é composto pelas seguintes atividades: I - de coleta, transbordo e transporte dos resíduos relacionados na alínea c do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; II - de triagem para fins de reuso ou reciclagem, de tratamento, inclusive por compostagem, e de disposição final dos resíduos relacionados na alínea c do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; III - de varrição, capina e poda de árvores em vias e logradouros públicos e outros eventuais serviços pertinentes à limpeza pública urbana.” Assim, os serviços de limpeza urbana que foram incluídos dentre as atividades de saneamento básico são as atividades, infra-estruturas e instalações operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do lixo doméstico.

Estas últimas, compõem o objeto da licitação.

Sendo arrolados como serviços de saneamento básico, as atividades de limpeza urbana passam a submeter-se à nova legislação (Lei n. 11.445/2007) que, dentre outras disposições, estabeleceu como condições de validade dos contratos: I) a existência de plano de saneamento básico; II) a existência de estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços, nos termos do respectivo plano de saneamento básico; III) a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de fiscalização; IV) a realização prévia de audiência e de consulta públicas sobre o edital de licitação, no caso de concessão, e sobre a minuta do contrato.

Nesse sentido, desde quando a Lei 11.445/07 passou a produzir efeitos, a validade dos novos contratos e licitações que tenham por objeto alguma das atividades de limpeza urbana está condicionada ao atendimento dos requisitos e condições acima transcritos.

Entretanto, percebe-se que a Concorrência 001/2007 não cumpriu nenhum desses itens: - não houve elaboração e disponibilização do plano de saneamento e das regras de regulação; - não há designação no texto editalício de qual é a entidade de regulação e fiscalização - não há estudo comprovando a viabilidade técnica e econômico-financeira da prestação universal e integral dos serviços e - não foi realizada consulta pública e nem audiência pública sobre o edital e a minuta do contrato como exigido pela nova legislação.

Diante disso, a licitação em questão não cumpre os requisitos de validade do contrato, de forma que qualquer instrumento de contratação decorrente da Concorrência 001/2007 será totalmente inválido. 2.Da inadequação do tipo de licitação Consta do Edital que a Concorrência Pública será do tipo técnica e preço.

Ocorre que a Lei das Concessões não prevê tal critério de julgamento para licitações destinadas à concessão de serviços públicos, como essa de Paulista.

Nos termos do artigo 15, da Lei 8987/95, são os seguintes critérios possíveis de serem considerados para julgamentos das licitações destinadas à outorga de concessões: “Art. 15.

No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios: I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão; III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII; IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica; VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.” Da leitura do artigo legal supra transcrito, a técnica e preço não consta dentre as possibilidades de julgamento nas licitações para concessão de serviços públicos, não podendo, pois, ser utilizada. 3.Dos Meios de Comunicação à Distância A Lei de Licitações, no artigo 40, enumera os requisitos mínimos de composição do Edital com a finalidade de orientar o elaborador do instrumento dos passos a serem seguidos.

No elenco do artigo 40, dentre outros elementos, a Lei dispõe que o Edital deverá indicar obrigatoriamente os “locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto.” Mais uma vez o edital violou a legislação ao dispor que os pedidos de informação devem ser entregues na sede do Município, retirando das empresas sediadas em localidades distantes a possibilidade de elucidação de dúvidas e obtenção de informações adicionais através dos meios de comunicação à distância, que incluem do tradicional telefone, passando pelo fax e chegando na moderna internet/e-mail. 4.Exigência de Compra do Edital O Edital, no item 10.7, condiciona a participação das empresas no certame ao pagamento da taxa prevista no item 10.1 Como se vê, a Municipalidade de Paulista condicionou a participação no certame à compra do Edital, em verdadeira afronta aos ditames da Lei Federal 8.666/93 e aos princípios que norteiam as Licitações e a atividade da Administração Pública como um todo.

A exigência de aquisição e conseqüente pagamento do Edital para participação no certame está restringindo o acesso ao mesmo, prejudicando a aplicação dos princípios da legalidade, igualdade e isonomia, bem como de todos os outros que são norteadores dos procedimentos licitatórios. 5.Exigência de apresentação de certidão negativa de falência ou concordata e inexistência de menção à certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial.

O subitem 14.2.3 do Edital exige a apresentação de “certidão negativa de pedido de falência ou concordata”.

Entretanto, deve-se destacar que, com a Lei nº 11.101/05 - nova lei de Falências, a figura da concordata deixou de existir, sendo substituída pela recuperação de empresas.

Diante da noval legislação, é imperioso a adequação do edital para que haja previsão expressa da necessidade de apresentação, para fins de habilitação, de certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial, uma vez que, atualmente, essa é a única forma de garantir a Administração de que sua futura concessionária não estará sujeita às conseqüências de tal recuperação. 6.Dos Índices Econômicos O Edital, em seu item 14.2.3.1, exige a apresentação de Balanço Patrimonial e demonstrações contábeis, estabelecendo, em suas alíneas, alguns índices que devem ser atendidos pelas licitantes, quais sejam, o Índice de Liquidez Geral (ILG), Índice de Liquidez Corrente (ILC) e o Índice de Endividamento (IE), estipulando que o ILG e o ILC devem ser iguais ou superiores a 2,00 e que o IE seja igual ou inferior a 0,50.

No entanto, não é cabível a exigência quanto aos Índices de Liquidez Corrente e Geral iguais ou superiores a 1,50 e nem aos Índices de Endividamento menores do que 0,50, já que as mesmas revelam-se fora dos parâmetros usualmente aplicáveis, configurando-se como exigências que extrapolam os limites do razoável, servindo apenas como limitadoras do universo de potenciais licitantes.

Sobre esse tema, vale ressaltar, que Editais bem mais vultosos e complexos do que o ora impugnado, como foi o caso da Concessão dos Serviços de Limpeza Urbana do Município de São Paulo, começaram a pontuar empresas com Índices de Liquidez Corrente igual a 0,76 (zero vírgula setenta e seis). 7.Ilegal cumulação de exigências para comprovação da qualificação econômico-financeira.

O Edital determina para fins de qualificação econômico-financeira, que os interessados em participar do certame devem comprovar possuir patrimônio líquido mínimo e totalmente integralizada, de R$ 9.360.000,00 (item 14.4) e também comprovação de prestação de “garantia de participação” no valor de R$ 936.000,00 (tem 14.3).

Essa acumulação de exigências ofende o disposto no §2º do art. 31 da Lei de Licitações.

A Administração Pública só pode exigir, nos casos de execução de obras e serviços, além dos documentos prescritos nos incisos I e II do art. 31 da Lei de Licitações, uma das hipóteses versadas no citado §2º do art. 31 da Lei de Licitações, para fins de comprovação da qualificação econômica-financeira dos licitantes, sendo vedada a exigência cumulativa de garantias. 8.Ilegal Exigência de Comprovação de vinculação do profissional na data da publicação do Edital O Edital, em seu item 14.5.2.1, exige das empresas licitantes a “comprovação de possuir, na data da publicação do edital, em seu quadro permanente de pessoal, profissional(ais) de nível superior detentor(es) de atestado(s) de responsabilidade técnica que demonstrem que o(s) profissional(is) possue(m) experiência comprovada”.

Nesse tema, o legislador, justamente para evitar os desvios ora praticados pela Municipalidade de Paulista, inseriu disposição que estabelece o exato requisito a ser cumprido pelas licitantes e fixa de forma bastante clara o limite temporal para comprovação da vinculação do profissional aos quadros da empresa.

A disposição contida no inciso I ao parágrafo 1º do artigo 30, da Lei 8.666/93 diz: “Art. 30.

A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: § 1º …. omissis ……

I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.” Ora, como se vê, o edital, ao estabelecer que a comprovação deve se dar na data da publicação do Edital, retira do certame diversas empresas potencialmente participantes, mas que não detinham tal profissional no momento da sua publicação, mas que poderão(poderiam) vir a tê-lo quando da data da entrega das propostas. 9.Da Impossibilidade de comprovação de vínculo do responsável técnico através de Contrato de Prestação de Serviço No caso de profissões regulamentadas, o profissional indicado pela empresa licitante para atuar como seu responsável técnico pela execução do objeto deverá estar regularmente na entidade de classe.

No âmbito das obras e serviços de engenharia, tanto a pessoa jurídica licitante quanto o profissional indicado como seu responsável técnico deverão estar inscritos no Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA).

O Edital, no entanto, em seu item 14.5.2.1.1. prevê que a vinculação do profissional dar-se-á mediante a apresentação de contrato social ou Carteira de Trabalho e Previdência Social.

Ocorre que, a forma de comprovação de que o profissional compõe o quadro permanente da empresa licitante pode ser feita por diversas formas, não se restringindo à existência de vínculo trabalhista.

Assim, se o vínculo se forma em função da condição societária do profissional, o ato constitutivo da empresa é suficiente para demonstrá-lo.

Se há relação de emprego, a comprovação pode se efetivar por meio da carteira de trabalho e demais documentos aptos para a formação dessa relação.

Havendo contrato de prestação de serviços, a prova se dá por meio do instrumento de contrato formalizado entre a empresa e o profissional. 10.Comprovação de inscrição nos Cadastros Técnicos Federais O Edital exige, como documento de habilitação, a comprovação de inscrição das licitantes nos Cadastros Técnicos Federais.

Esquece-se a Administração que a Lei de Licitações traz a relação taxativa do que pode ser exigido das licitantes para fins de habilitação nos procedimentos e, na relação constante nos artigos legais, não aparece a inscrição nos cadastros citados pelo Edital.

Incluir tal inscrição e sua comprovação como necessárias à habilitação, além de extrapolar os limites da Lei, como visto acima, viciam o procedimento pois incluem previsão restritiva e limitadora do universo de licitantes, uma vez que as empresas que não estão obrigadas, neste momento, a inscrever-se no Cadastro, não poderão participar da concorrência e, aquelas que já executam os serviços e, portanto, detêm a inscrição poderão fazê-lo, obtendo dessa forma situação privilegiadas em relação às demais. 11.Ausência de Critérios Objetivos para Avaliação da Metodologia da Concessão O item 18.3.1 estabelece que “as Propostas de Metodologia da Concessão apresentadas serão julgadas pela Comissão Especial de Licitação, através da análise detalhada e da atribuição justificada de pontuações técnicas, variáveis de 0 (zero) a 10 (dez), a cada um dos quesitos, proporcionais ao atendimento dos mesmos.” Na seqüência, o subitem 18.3.2 dispõe que referida Metodologia será aceita se a média obtida for igual ou superior a oito.

De referidas disposições do Edital, vê-se que pontos serão atribuídos, porem nenhum critério é apontado para definir a avaliação da metodologia, ficando tal avaliação submetida à subjetividade do avaliador, em total contradição à Lei.

Da lei de licitações consta que: “§ 2o Nas licitações do tipo “técnica e preço” será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório; 12.Da contradição entre a Planilha do Anexo IX e os termos do Edital Verifica-se na planilha disponibilizada como Anexo IX do Edital ora impugnado que os cálculos estimativos para a presente contratação levam à monta de R$ 143.615.840,00.

No entanto, o item 7.1. do Edital dispõe que o valor global máximo admitido para a contratação é de R$ 93.615.840,00, gerando uma diferença entre ambos os valores de R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais), mais de R$ 2 milhões por ano de contrato.

Referida imprecisão constante do instrumento convocatório torna inviável sua continuidade, visto que implica na direta impossibilidade das empresas elaborarem corretamente suas propostas financeiras, além de violar o que dispõe a Lei 8.666/93.

A imprecisão impossibilita a elaboração das propostas porque não traz as informações corretas para a execução dos cálculos necessários à elaboração de uma proposta comercial do vulto da que se exige para a presente licitação que, no caso, destina-se à outorga de uma concessão por vinte anos.

Se nem a Municipalidade licitadora conseguiu fechar suas contas e disponibilizar uma informação correta e concreta, como exigi-lo das empresas licitantes? 13.Da inexistência do necessário detalhamento da planilha de custos.

Verifica-se na planilha disponibilizada como Anexo IX do Edital ora impugnado que os preços estimados para cada grupo de serviços não são devidamente desmembrados em custos unitários, vale dizer, não há relação do valor estimado para cada um dos componentes de tais custos, como por exemplo: - consumo de combustíveis, lubrificantes, peças, acessórios, manutenção; - salários, encargos, benefícios, referentes a mão de obra empregada; - depreciações e remuneração de capital investido; - despesas administrativas, etc. 14.Inclusão de cláusula que contraria o objeto da Licitação O item V, da Seção 5.4, que trata do Estudo de Alternativas Locacionais, dispõe que “ser-lhe-á permitido à concessionária a implantação da CTR em área fora do município de Paulista ou a utilização de uma CTR existente, sempre e quando isto não onere o sistema de coleta domiciliar do Município do Paulista”.

Referido item traz em seu bojo uma permissividade à futura concessionária que contraria a finalidade da licitação, tal como constante de seu objeto.

Como visto anteriormente, o objeto da licitação e as demais disposições editalícias são em sentido exatamente contrário ao que dispõe o item supra transcrito, senão vejamos: “Objeto: O objeto desta Concorrência Pública é a outorga da concessão, em caráter de exclusividade, dos serviços de engenharia para a Implantação e Operação do Sistema de Tratamento e Destinação Final de Resíduos Sólidos do Município de Paulista - PE, aí incluídas operação, conservação, manutenção, modernização, ampliação e exploração dos serviços, abrangendo ainda estudos técnicos, serviços, obras e equipamentos necessários à consecução desse objeto ao longo do período de Concessão, conforme os termos do presente Edital e seus anexos.” “CONTRATO - CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO 1.1.

O presente contrato tem por objeto a concessão, em caráter de exclusividade, pelo Poder Concedente à CONCESSIONÁRIA, dos serviços de implantação e operação do Sistema de Tratamento e Destinação Final de Resíduos Sólidos do Município de Paulista - PE, aí incluídas operação, conservação, manutenção, modernização, ampliação e exploração dos serviços, abrangendo ainda estudos técnicos, serviços e obras necessárias à consecução deste objeto ao longo do período de Concessão.” “ANEXO IV - REGULAMENTO DA CONCESSÃO ARTIGO 2 - O serviço concedido tem por objeto a implantação e operação do Sistema de Tratamento e Destinação Final de Resíduos Sólidos Urbanos no Município de Paulista - PE, aí incluídas operação, conservação, manutenção, modernização, ampliação e exploração dos serviços, abrangendo ainda estudos técnicos, serviços, obras e equipamentos necessários à consecução desse objeto, pelo prazo da Cláusula Terceira do Anexo “III” - Minuta de Contrato de Concessão, conforme os termos do presente Edital e seus anexos.” Diante das disposições transcritas, principalmente do regulamento da Concessão que precede e rege as demais disposições do processo e que estatui que o objeto é a implantação e operação do Sistema de Tratamento e Destinação Final de Resíduos NO Município de Paulista, tem-se que a exceção prevista no item V, da Seção 5.4 abre um precedente para que a Administração, em conjunto com a futura concessionária, burle todo o procedimento realizado, bem como toda a legislação vigente.

Tendo em vista que a Concorrência 001/2007 destina-se à outorga de concessão para a Implantação de unidade de destino final no Município de Paulista, inexiste qualquer fundamento que confere validade ao disposto no item em questão, vez que a abertura da possibilidade excepcional de implantação da CTR fora do Município ou, até mesmo, utilização de uma CTR existente, não pode ser admitida no presente procedimento.

Do contrário, restará configurada uma violação a diversos princípios que regem as licitações públicas, notadamente o da isonomia, visto que essa previsão terá o condão de privilegiar tão somente aquelas licitantes que disponham de área fora do Município de Paulista ou que até mesmo já disponham de unidade de destinação final nas proximidades.