Identificação Acórdão 2290/2007 - Segunda Câmara Número Interno do Documento AC-2290-30/07-2 Grupo/Classe/Colegiado Grupo II / Classe II / Segunda Câmara Processo 000.686/2000-8 Natureza Tomada de Contas Especial Entidade Entidade: Município de Olinda/PE Interessados Responsáveis: Luiz Guilherme Gomes Pinto (CPF nº 458.880.784-68), Maria Jacilda Godoi Urquisa (CPF nº 698.103.204-00) e Município de Olinda/PE (CNPJ nº 10.404.184/0001-09) Sumário TOMADA DE CONTAS ESPECIAL.
DESVIO DE FINALIDADE.
PROVEITO DA MUNICIPALIDADE.
CONTAS IRREGULARES. 1.
Julgam-se irregulares as contas e em débito o município que desvia recursos de convênio em finalidade diversa da prevista no ajuste, mesmo que os valores tenham se revertido em seu benefício. 2.
Julgam-se irregulares as contas e aplica-se multa ao gestor que apresenta informações inverídicas na prestação de contas ao órgão concedente dos recursos de convênio, a fim de comprovar suposta utilização de modo regular.
Assunto Tomada de Contas Especial Ministro Relator UBIRATAN AGUIAR Representante do Ministério Público MARINUS EDUARDO DE VRIES MARSICO Unidade Técnica SECEX-PE - Secretaria de Controle Externo - PE Advogado Constituído nos Autos Ada Ney Agra Coutelo (OAB/PE nº 13.313), Álvaro Figueiredo Maia de Mendonça (OAB/PE nº 14.265), André Cândido de Souza (OAB/PE nº 17.760), César André Pereira da Silva (OAB/PE nº 19.825), Jandira Vieira de Brito Silva (OAB/PE nº 13.137) e Maria do Carmo Batista Barbosa (OAB/PE n º 14.306) Dados Materiais c/ 7 volumes e 3 anexos Apensos: TC 004.161/2001-8 - c/ 4 volumes TC 011.008/2000-7 Relatório do Ministro Relator Cuidam os autos de Tomada de Contas Especial oriunda de Representação formulada ao Tribunal pelo Vereador do Município de Olinda/PE, Sr.
Pedro José Mendes Filho, por meio da qual foram apontados indícios de irregularidades na execução do Convênio nº 460/97, firmado em 31/12/1997 entre a municipalidade e o então Ministério do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Amazônia Legal (MMA), tendo como objeto ?Ações Emergenciais de Recuperação da Orla Marítima em Olinda/PE? (fl.
Cláusula Primeira do termo de convênio - fl. 19 - V. 2). 2.
O valor repassado pelo MMA à prefeitura totalizou R$ 3.450.000,00, em parcela única datada de 18/2/1998. 3.
A fim de apurar a veracidade dos fatos noticiados pelo vereador, a Secex/PE promoveu inspeção junto à Prefeitura Municipal de Olinda/PE, conforme relatório às fls. 233/241 - V. 7.
Foram destacadas as seguintes irregularidades pela unidade técnica: a) transferência indevida de R$ 900.000,00 da conta única do convênio para a conta única da prefeitura, com aplicação em finalidade diversa da prevista no ajuste, qual seja, pagamento de folha de pessoal da municipalidade; b) falta de recolhimento do saldo remanescente da conta única do convênio, no valor de R$ 472,80. c) contratação de empresa por meio de dispensa indevida de licitação, baseada no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993; d) inclusão de informações inverídicas na prestação de contas apresentada pelo município ao órgão concedente dos recursos. 4.
Acolhendo as propostas da unidade técnica, o Tribunal prolatou a Decisão nº 810/2000 - Plenário, da qual transcrevo seus subitens de interesse: ?8.2. determinar ao Município de Olinda/PE, na pessoa de seu representante legal, que, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência, recolha aos cofres do Tesouro Nacional as quantias a seguir indicadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora devidos, calculadas a partir das datas apontadas, até o dia do efetivo recolhimento, nos termos da legislação em vigor: VIDE TABELA NO DOCUMENTO ORIGINAL 8.3. com fulcro no art. 12, inciso III, da Lei nº8.443/92, instar a Sra.
Maria Jacilda Godoi Urquiza, Prefeita do Município de Olinda, para que apresente a este Tribunal, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência, razões de justificativas acerca dos seguintes fatos: 8.3.1. dispensa de licitação para contratação da Construtora Ancar Ltda., por meio do Contrato n.º 858/98, em 16/09/98, com base no art. 24, inciso IV, da Lei n.º 8.666/93, quando a situação de emergência já era do conhecimento da Prefeitura desde a assinatura do convênio, em 31/12/97; 8.3.2. inclusão de informações indevidas e boletins de medições inidôneos na Relação de Pagamento inserida na Prestação de Contas do Convênio SRH/MMA n.º 460/97, na qual consta que o Doc. n.º 436219 foi utilizado para pagamento de Boletins de Medição expedidos em 30/09/98, quando, na verdade, o citado documento foi utilizado para transferir recursos da Conta do Convênio para a Conta Única da Prefeitura; 8.3.3. inclusão de informação indevida no Relatório de Cumprimento do Objeto constante da Prestação de Contas do Convênio SRH/MMA n.º 460/97, pois os recursos conveniados não foram totalmente utilizados nas obras de contenção do avanço do mar; 8.4. nos termos do disposto no art. 12, inciso III, da Lei nº 8.443/92, instar o Sr.
Luiz Guilherme Gomes Pinto, Diretor de Obras da Secretaria de Planejamento Urbano e do Meio Ambiente, para que apresente a este Tribunal, no prazo de 15 (quinze) dias, contado da ciência, razões de justificativas acerca dos seguintes fatos: 8.4.1. inclusão de informações indevidas na Relação de Pagamento inserida na Prestação de Contas do Convênio SRH/MMA n.º 460/97, onde consta que o Doc. n.º 436219 foi utilizado para pagamento de Boletins de Medição expedidos em 30/09/98, quando, na verdade, o citado documento foi utilizado para transferir recursos da Conta do Convênio para a Conta Única da Prefeitura; 8.4.2. inclusão de informação indevida no Relatório de Cumprimento do Objeto constante da Prestação de Contas do Convênio SRH/MMA n.º 460/97, pois os recursos conveniados não foram totalmente utilizados nas obras de contenção do avanço do mar; 8.4.3. atestação indevida dos Boletins de Medição n.º 005 do Contrato n.º 678/98 e n.ºs 002/98, 003/98 e 004/98 do Contrato n.º 858/98, todos datados de 30/09/98, que se prestaram para justificar a transferência de recursos da Conta do Convênio SRH/MMA n.º 460/97 para a Conta Única da Prefeitura, além de indicarem serviços que não foram executados, sem cobertura contratual ou que constaram de outros Boletins de Medição;? 5.
A Srª Maria Jacilda Godoi Urquiza, então Prefeita do Município de Olinda, interpôs pedido de reexame contra essa deliberação, por entender que não havia sido dada ao município a oportunidade de exercer o direito de ampla defesa e contraditório, no que se refere à determinação contida no subitem 8.2 da Decisão nº 810/2000 - Plenário. 6.
Antes de ser submetida a proposta da Serur (fls. 8/13 - V. 5), pelo não-acolhimento do recurso, à apreciação do Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha, sorteado para relatar o pedido de reexame, o Procurador do Ministério Público junto ao TCU, Marinus Eduardo de Vries Marsico, em Parecer às fls. 14/15 - V. 5, alertou para a necessidade de ser procedida a correção de valores a serem restituídos pelo Município. 7.
De acordo com o Representante do MP/TCU, o Relatório de Fiscalização nº 46/2000, da Gerência Regional de Controle Interno em Pernambuco - GRCI/PE (fls. 259/265 - V. 7), indicou que parte do valor cobrado do município já havia sido reposta à conta do convênio.
Desse modo, o valor correto a ser restituído pelo Município de Olinda seria de R$ 570.000,00, e não de R$ 900.000,00, conforme constou no subitem 8.2 da Decisão nº 810/2000 - Plenário, acrescidos do montante de R$ 472,80. 8.
Tendo em vista essas considerações, o Representante do MP/TCU propôs a efetivação de diligência junto à GRCI/PE para a apuração do montante que, efetivamente, não foi utilizado para a finalidade convenial.
Essa medida foi autorizada pelo então Relator destes autos, Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha, por meio do Despacho acostado à fl. 16 - V. 5. 9.
Presentes nos autos os documentos que atestaram a correção dos valores mencionados no item 7 deste Voto, a Serur, em nova análise do pedido de reexame, propôs a negativa de deferimento, sugerindo, entretanto, a correção dos valores originalmente mencionados no subitem 8.2 da Decisão nº 810/2000 - Plenário. 10.
O Representante do MP/TCU, em Parecer às fls. 51/53 - V. 5, discordou das conclusões da Serur, por entender que não foi dada ao município a oportunidade de exercer o contraditório e a ampla defesa, com relação à reposição de parte dos valores do convênio.
Propôs, então, o provimento do recurso, a conversão dos autos em Tomada de Contas Especial e a citação do Município de Olinda, além da reabertura de prazo para manifestação dos responsáveis chamados em audiência com base nos subitens 8.3 e 8.4 da Decisão nº 810/2000 - Plenário. 11.
Ao acolher parte da proposta do MP/TCU, o Ministro-Substituto Lincoln Magalhães da Rocha propôs ao Plenário do Tribunal o provimento do recurso, com a ressalva de que as medidas que extrapolassem o objeto do pedido de reexame fossem examinadas pelo Relator a quo dos autos.
Seguindo esse entendimento, foi prolatado o Acórdão nº 817/2004 - Plenário, nos seguintes termos: ?9.1 - conhecer do recurso interposto como Pedido de Reexame contra o subitem 8.2 da Decisão 810/2000 - Plenário - TCU, nos termos do artigo 48 da Lei 8.443/92, para, no mérito, dando-lhe provimento, considerar insubsistente o item 8.2 da Decisão nº 810/2000 - Plenário; 9.2 - remeter os autos ao Relator a quo, para prosseguimento do feito, tendo em vista as propostas de autoria do representante do Ministério Público no Parecer às fls. 51/53-Volume 5.? 12.
A fim de dar cumprimento ao subitem 9.2 da deliberação supra, a 2ª Câmara do Tribunal prolatou o Acórdão nº 1.958/2004 (Relação nº 48/2004), por meio do qual foram os autos convertidos em TCE e feitas as seguintes determinações à Secex/PE: ?1.1 que autorize desde já, a citação do Município de Olinda/PE, na pessoa do seu representante legal, para que apresente alegações de defesa ou recolha aos cofres do Tesouro Nacional as quantias abaixo especificadas, acrescidas de encargos legais calculados a partir das datas apontadas até o dia do efetivo recolhimento: VIDE TABELA NO DOCUMENTO ORIGINAL 1.2 que em face do provimento do recurso, seja devolvido aos Srs.
Luiz Guilherme Gomes Pinto e Maria Jacilda Godoy Urquisa o prazo de 15 dias para atendimento das audiências determinadas nos subitens 8.3 e 8.4 da Decisão nº 810/2000 - Plenário, facultando-lhes ratificar as razões de justificativa já encaminhadas.? 13.
Adoto como parte deste Relatório a instrução da Analista Ana Cristina Melo de Pontes (fls. 319/335 - V. 7), com a qual anuiu o Diretor da 1ª DT e o Titular da Secex/PE (fl. 336 - V. 7), nos trechos que analisaram a citação e as audiências anteriormente mencionadas: ?III - DEFESA APRESENTADA PELO MUNICÍPIO E ANÁLISE TÉCNICA 12.
A Prefeitura Municipal de Olinda/PE, por meio de seus bastantes Procuradores, apresentou defesa às fls. 02 a 07 do Anexo 2.
Foram elencados ab initio os fatos que deram ensejo à abertura do presente processo, ocasião em que foi registrada a pertinência dos termos do Acórdão nº 817/2004 (fl. 63 do Volume 5), ante a necessidade de garantia do direito constitucional de ampla defesa. 13.
Defenderam, inicialmente, a ausência de responsabilidade do Município pela utilização indevida de parte dos recursos repassados por meio do Convênio nº 460/97.
Os argumentos colocados para defender esse posicionamento são colocados a seguir, de forma sintética: a) que a personalidade jurídica da municipalidade não se confunde com a de seus representantes, daí a distinção dos patrimônios, o que faz com que a jurisprudência venha desconsiderando a personalidade da pessoa jurídica e perseguindo o patrimônio dos sócios beneficiários dos ilícitos perpetrados; b) que a tese de desconsideração da pessoa jurídica foi consagrada, inicialmente, no Código de Defesa do Consumidor, tendo sido estendida a outros ramos do direito.
Assim, entende que a referida tese pode ser adotada no âmbito do Direito Público, pois os atos ilícitos praticados pelos gestores refletem, diretamente, sobre a sociedade; c) que era a Sra.
Jacilda Urquisa quem respondia pela Prefeitura à época do acontecimento dos fatos, por ser Prefeita no quadriênio 1997-2000.
Por isso, atribuir a responsabilidade a pessoa jurídica iria prejudicar ?os munícipes olindenses?, vez que os atos foram praticados para satisfação de fins obscuros; d) que a teoria da desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada a fim de ?imputar à ex-gestora e aos auxiliares responsáveis pelos atos aqui apurados, a responsabilidade pela devolução da quantia indevidamente utilizada.? 14.
Também foi questionada a prescrição da dívida, por se entender que houve decurso do lapso prescricional para a sua cobrança, vez que os débitos questionados datam de 01/10 e 11/12/98, fazendo com que esses não possam ser cobrados do Município.
Assim se posicionam por entenderem que como o último fato tido como irregular ocorreu em 11/12/98, o prazo para a cobrança esgotaria-se em dezembro de 2003, diante do que dispõe o art. 1º do Decreto nº 20.910/32, segundo o qual: ?As dívidas exigidas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.? (os grifos não são nossos). 15.
Requer, ao final, a Prefeitura Municipal de Olinda/PE, por meio de seus procuradores, que: ?À vista do exposto, requer o acolhimento das presentes alegações de defesa, para fins de exclusão da responsabilidade do Município de Olinda pelo pagamento do débito apontado no Acórdão 1.958/2004.? 16.
Passando à análise das alegações de defesa trazidas aos autos, importa enfatizar, de início, que a tese da desconsideração da pessoa jurídica vem sendo, realmente, acolhida no âmbito desta Corte de Contas e das Cortes de Justiça do País, e tem o fito de alcançar o patrimônio das pessoas físicas dos sócios das empresas envolvidas (Acórdãos-TCU nº 2077/2004 - Plenário, nº 2437/2004 - Segunda Câmara e nº 2943/2004 - Primeira Câmara; STF RE 95.023-RJ e RE 94.697-RJ; STJ RESP 332.763-SP, publicado em 24/6/2002; TJDF - Apelação Cível nº 47.768/1998).
Permite que se impute responsabilidade pelos danos causados ao erário não apenas à pessoa jurídica, mas também ao sócio que, comprovadamente, tenha se beneficiado do produto da fraude. 17.
Ao tecer considerações sobre a desconsideração da pessoa jurídica em voto proferido no TC 400.094/1995-9, que tratou de TCE do INAMPS que responsabilizava pessoas físicas e jurídica, o Ministro Adhemar Paladini Ghisi defendeu juntamente com o Parquet a imputação de responsabilidade solidária entre a empresa e o sócio-cotista nas hipóteses de excesso de mandato, vejamos: ?a doutrina e a jurisprudência tem recomendado, nas hipóteses de excesso de mandato, como a tratada nos autos, a imputação de responsabilidade solidária entre a empresa e o sócio-cotista. (…) Do exposto, dessume-se que a melhor linha de atuação para o Tribunal, para a recomposição dos cofres públicos, seria, sempre, em casos como os que agora discutimos, optar pela citação solidária da pessoa jurídica (empresa) com as pessoas físicas de seus sócios-acionistas. (…) o Supremo Tribunal Federal tem destacado, em suas decisões, a intercomunicação dos patrimônios das pessoas jurídicas e das pessoas físicas de seus sócios, sempre ressalvando, no entanto, que a responsabilidade desses passa a ser ilimitada nas hipóteses de conduta dolosa ou culposa, da violação de lei ou do contrato social, situações que possibilitam a desconsideração da personalidade jurídica.? 18.
Quanto aos preceitos legais invocados pelo defendente é importante destacar o que dispõe o Código de Defesa Consumidor sobre o assunto, senão vejamos: ?Art. 28.
O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.? (…) § 5º Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.? 19.
Saliente-se que além do Código de Defesa do Consumidor a Lei Anti-truste n.º 8.884, de 11.06.94, que dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, também trata do assunto, nos seguintes termos: ?Art. 18.
A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.? 20.
Por analogia com as normas jurídicas anteriormente elencadas, entendemos que não há óbice a que a tese possa ser aplicada no âmbito do Direito Público, desde que sejam corretamente sopesados os fatos insertos nos autos, de forma a que as penalidades cabíveis sejam aplicadas de forma escorreita.
Há que se levar em conta que se aplicada a regra, poder-se-á estar inviabilizando a execução ao impor punição a agentes que não usufruíram pessoalmente das verbas desviadas.
Deve-se, pois, ter o cuidado de impor débito aos que realmente se beneficiaram dos recursos não aplicados no objeto do Convênio. 21.
No meio doutrinário, a tese vem sendo debatida pela utilidade que traz ao Princípio da Justiça, o que significa que a Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica deve ser aplicada quando ocorrer fraude, ilícitos diversos, superfaturamento, benefício pessoal do fruto da ilicitude, etc. 22.
O Supremo Tribunal Federal, mesmo afirmando que não se intercomunicam os patrimônios das pessoas jurídicas e os das pessoas físicas de seus sócios/administradores, salienta que a responsabilidade desses últimos passa a ser ilimitada nas hipóteses de violação de lei, de contrato social ou do estatuto, situações que possibilitam a desconsideração da personalidade jurídica.
Tem-se como exemplo: 23.
O TCU tem entendido que a Teoria da Desconsideração da Pessoa Jurídica somente pode ser adotada em situações excepcionais, nas quais tenha ficado sobejamente demonstrado que os administradores dessa pessoa jurídica praticaram atos fraudulentos ou violaram a lei, o contrato social ou os estatutos (Acórdãos do Plenário nºs 82/2001, 106/2001, 107/2001, 108/2001 e 118/2001 e da 2ª Câmara nºs 576/2000 e 578/2000). 24.
No caso sob enfoque, entendemos ser inviável o atendimento do pleito formulado pela Prefeitura de Olinda/PE, no que concerne à desconsideração da pessoa jurídica do município para fins de imputação de responsabilidade à ex-gestora, uma vez que não restou comprovado nos autos que esta agiu de forma fraudulenta na gestão do Convênio em pauta, nem que se beneficiou dos recursos desviados para a Conta Única do Município.
O que ficou cabalmente demonstrado foi que a ex-gestora transferiu da Conta do Convênio para a Conta Única do Município R$ 900.000,00 para pagamento de pessoal, em desconformidade com o objeto do Convênio (itens 12 e 15 do Relatório de Inspeção - fls. 235/236 do Volume 7). 25.
Impende ressaltar ainda que tanto no Relatório de Inspeção da SECEX/PE (item 32 - fl. 239 do Volume 7) quanto no Relatório de Fiscalização da Secretaria de Controle Interno (item 8.1 - fl. 263 do Volume 7) consta que as obras objeto do Convênio foram executadas, com a ressalva da dificuldade na certificação dos quantitativos, haja vista a falta de detalhamento do Plano de Trabalho e a ausência de Projeto Básico. 26.
Frise-se que a opção ora delineada de não imputar responsabilidade à ex-gestora pelo pagamento dos recursos utilizados para pagamento de pessoal não representa aprovar os atos de gestão por ela praticados.
Ocorre que não entendemos ser cabível imputar débito a responsável, uma vez que os recursos foram utilizados em benefício da municipalidade para pagamento de pessoal.
Na verdade o que se almeja é que o município devolva aos cofres públicos federais os recursos utilizados, devidamente atualizados. 27.
No que se refere a alegada PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL, importa trazer à colação, inicialmente, o que dispõem o art. 1º e seu §1º da Lei nº 9.873/99: ?art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.? ?§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.? 28.
Percebe-se, então, da dicção da Lei mencionada no parágrafo retro que o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta, e indireta é qüinqüenal.
Todavia, há que se ter em conta que a aplicação desse ditame legal deve ser afastada de pronto, vez que este TCU não exerce poder de polícia, que é típico das fiscalizações tributárias e ambientais. 29.
Com base no §5º do art. 37 da CF/88, que dispõe que ?A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento?, esta E.
Corte de Contas pronunciou-se no sentido de ser imprescritível o direito de a Administração se ressarcir dos prejuízos a ela causados (Voto do Ministro-Relator Bento Bugarin, Acórdão nº 12/98-TCU-2ª Câmara - TC 279.052/92-8).
Contudo, essa regra da imprescritibilidade em favor do Erário não é a mais aceita no meio jurídico.
O novo Código Civil (Lei nº 10.406/2002), em seu art. 205, veio declarar que a regra geral é a de que as pessoas jurídicas estão sujeitas aos efeitos da prescrição, fixando-a em 10 (dez) anos, quando a Lei não lhe haja fixado prazo menor.
Nesse caso a lei especial prevalece sobre a lei geral. 30.
Durante a vigência do Código de 1916, o entendimento dominante no âmbito desta Corte era o de que a prescrição seria vintenária para os seus processos.
No entanto, o novo Código Civil veio unificar as prescrições pessoais e reais em 10 (dez) anos, o que significa que as dívidas ativas da União reger-se-ão pela prescrição decenária e não mais vintenária. 31.
Em Voto proferido no TC 928.205/1998-3, o Ministro-Relator, Exmo.
Sr.
Benjamin Zymler, assevera que atualmente a prescrição é decenária e que a interrupção do prazo prescricional dar-se-á com o aperfeiçoamento da relação processual no TCU, que ocorre com a Citação válida do responsável, de conformidade com o art. 219 do Código de Processo Civil, o qual é aplicado de forma subsidiária aos processos desta Corte de Contas. 32.
Assim, como os débitos questionados datam de 01/10 e 11/12/98 não há como prosperar a pretensão do defendente de aplicar ao processo ora sob análise a prescrição qüinqüenal, seja sob a égide do Código Civil de 1916, onde a prescrição para as dívidas ativas era vintenária, seja sob a égide do Código Civil de 2003, que estabeleceu a prescrição decenária para essas dívidas. 33.
Dessa forma, proporemos a devolução de parcela dos recursos do Convênio nº 460/97 utilizados pela municipalidade para o pagamento de pessoal, em desconformidade com o objeto do Convênio, no valor de R$ 570.000,00 (quinhentos e setenta mil reais).
IV - JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELA EX-PREFEITA DE OLINDA/PE E ANÁLISE TÉCNICA 34.
A defendente, em suas justificativas de fls. 02 a 10 do Anexo I, começa por retratar as fases instrutórias contidas no processo, aí incluídas as manifestações do Ministério Público junto ao Tribunal, pondo em destaque que a conclusão a que se chegou foi que os recursos não aplicados na execução do Convênio foram utilizados para o pagamento da folha de pessoal da Prefeitura Municipal de Olinda/PE.
Entende, portanto, que não houve desvio de dinheiro dos cofres públicos. 35.
Com relação à conduta por ela adotada, traz à baila julgados desta Corte de Contas sobre o assunto, senão vejamos: - Acórdão nº 87/1998 - 2ª Câmara - o TCU, ao julgar Tomada de Contas Especial instaurada contra a Prefeitura Municipal de Presidente Prudente em virtude de pagamento de despesas de pessoal com recursos oriundos de Convênio, posicionou-se pela regularidade das contas, dando quitação plena ao ex-Prefeito; - Acórdão nº 1652/2004 - o TCU entende que ?não havendo indícios de desvio ou desfalque de recursos, nem locupletamento por parte do gestor dos recursos, bem como desde que revertidos em benefício da comunidade … as contas podem ser julgadas regulares com ressalva.? 36.
No que diz respeito ao desvio de finalidade, entende que ele só se concretiza quando o recurso é recebido pelo administrador e ele, sem razão plausível, o aplica em outro objeto. 37.
Quanto ao Relatório de Fiscalização nº 046/2000 (fls. 259 a 265 do Volume 7), elaborado pelo Controle Interno, destaca que o seu subitem 13.3 informa que R$ 570.000,00 foram transferidos para a Conta Única do Tesouro Municipal.
Após isso, coloca que em momento algum foi negada a transferência ocorrida e que a obra foi executada nos termos e valores constantes do Convênio.
Afirma, no que pertine ao débito mencionado, que a Prefeitura foi aos poucos quitando-o, trazendo para isso a seguinte relação de pagamentos para a Construtora Ancar: CHEQUE Nº BANCO VALOR RECEBIMENTO [R$] DATA 491.105 Bandepe 50.000,00 10/02/00 000.458 Banco do Brasil 50.000,00 11/04/00 000.511 Banco de Brasil 50.000,00 11/05/00 000.603 Banco do Brasil 50.000,00 12/06/00 493.038 Bandepe 60.000,00 06/07/00 000.681 Banco do Brasil 50.000,00 10/07/00 493.727 Bandepe 30.000,00 18/07/00 000.778 Banco do Brasil 240.000,00 10/08/00 TOTAL - 570.000,00 - 38.
Com o fito de melhor elucidar os fatos narrados, informa que existe nos autos uma correspondência da Construtora (Ofício nº 004/00, de 20/01/2000) atestando o pagamento de R$ 320.000,00 e pleiteando os R$ 580.000,00 restantes, valor esse pago conforme tabela acima. 39.
Segundo a defendente, existem nos autos documentos que demonstram a transparência da operação realizada na execução do Convênio nº 460/97, oportunidade em que ressalta que as contas do exercício de 1998 foram julgadas regulares com ressalvas pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco - TCE/PE (Processo nº 99.01516-0 e Decisão TC nº 1427/03) e que esse exercício foi atípico, em função das situações emergenciais ocorridas relativas à necessidade de contenção do avanço do mar.
Solicita, assim, seja oficiado o TCE/PE a fim de que sejam remetidas cópias de todo o processo para análise. 40.
Reflete que em virtude do Princípio da Verdade Material do processo administrativo é razoável que o Tribunal promova novas diligências para confirmar a execução das obras e verificar a execução financeira. 41.
Põe em destaque a Delegação de Competência conferida aos Secretários Municipais para atuarem como ordenadores de despesas, por meio do Decreto Municipal nº 18/97 (fl. 13 do Anexo 1).
Traz à baila entendimento do autor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, segundo o qual ?o ordenador de despesas deve pautar seus atos tendo em conta três preceitos fundamentais do controle da despesa pública: legalidade, fidelidade funcional e cumprimento do programa de trabalho.?
Em razão disso, entende que o então Secretário de Administração e Fazenda, por ser detentor de atos de gestão financeira e patrimonial, teria por obrigação ter zelo e conservar os bens públicos confiados a sua guarda, bem como verificar a probidade pública.
Aduz que é impossível exigir que o Prefeito participe diretamente de todos os atos operacionais que envolvem a Administração Municipal. 42.
Defende, então, que quando delegada a competência os ordenadores respondem pelos atos e fatos praticados em sua gestão, inserindo posicionamento do TCE/PE no sentido de que: ?aos respectivos ordenadores de despesas lhes devem ser imputados todos os débitos oriundos de sua administração, cabendo aos mesmos o dever de devolução aos cofres públicos municipais de qualquer valor que por ventura lhes sejam imputados, devendo, ainda, responder os mesmos individualmente.? 43.
Destarte, ressalta que ?a ex-gestora de Olinda, como agente político, fica isenta de responsabilidade civil em casos como o presente, já que não houve culpa grosseira e tampouco abuso de poder, locupletamento, nem enriquecimento ilícito por parte da mesma.?
Baseia seu entendimento na doutrina de Hely Lopes Meirelles e na Decisão TCU - Plenário nº 395/1999 (Processo nº 325.280/1995-9), na qual foram acolhidas as alegações de defesa apresentadas pelo ex-Governador de Goiás, relativamente à execução de convênios, e chamado em audiência o ex-Secretário de Planejamento e Coordenação do Estado para apresentar razões de justificativa em relação à omissão e extemporaneidade das suas ações diante das irregularidades praticadas pelas associações beneficiadas com recursos federais oriundos de convênios. 44.
Coloca que, em Parecer, o Ministério Público junto ao TCU pronunciou-se no sentido de que existe entendimento no âmbito desta Corte no sentido de que ?não havendo indícios de locupletamento por parte do gestor dos recursos, mesmo que fora do objetivo conveniado, porém revertidos em prol do município e da comunidade, as contas serão julgadas regulares com ressalva, com quitação aos responsáveis.? 45.
Conclusivamente, e por considerar que inexistiu má-fé, enriquecimento ilícito ou aplicação de verbas em atividades ilícitas, a ex-Prefeita fez as seguintes solicitações, in litteris: ?1 - Sejam ratificadas as justificativas anteriormente apresentadas e que as mesmas sejam analisadas e acatadas juntamente com os novos fatos trazidos à colação nesta oportunidade; 2 - A realização de novas diligências no Município de Olinda, notadamente junto à Secretaria da Fazenda, objetivando a comprovação dos pagamentos efetuados a empresa que executou os serviços, objeto do Convênio 460/97, em obediência ao princípio da verdade real; 3 - Seja a Representação julgada IMPROCEDENTE, devendo de logo a presente defesa ser acolhida in totum, uma vez que restou devidamente comprovado que o valor do Convênio em questão fora aplicado dentro do próprio município, não havendo no que se falar em enriquecimento ilícito ou dano ao erário público.? 46.
Em primeiro lugar, antes de adentrarmos na análise das justificativas, é importante registrar as ocorrências elencadas no item 8.3 da Decisão nº 810/2000 - TCU - 1ª Câmara, com relação às quais a ex-Prefeita deveria apresentar razões de justificativa, vejamos: ?8.3.1. dispensa de licitação para contratação da Construtora Ancar Ltda., por meio do Contrato nº 858/98, em 16/09/98, com base no art. 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93, quando a situação de emergência já era do conhecimento da Prefeitura desde a assinatura do Convênio, em 31/12/97; 8.3.2. inclusão de informações indevidas e boletins de medições inidôneos na Relação de Pagamento inserida na Prestação de Contas do Convênio SRH/MMA nº 460/97, na qual consta que o Doc. nº 436219 foi utilizado para pagamento de Boletins de Medição expedidos em 30/09/98, quando, na verdade, o citado documento foi utilizado para transferir recursos da Conta do Convênio para a Conta Única da Prefeitura; 8.3.3. inclusão de informação indevida no Relatório de Cumprimento do Objeto constante da Prestação de Contas do Convênio SRH/MMA nº 460/97, pois os recursos conveniados não foram totalmente utilizados nas obras de contenção do avanço do mar? 47.
Examinando as razões de justificativa trazidas aos autos pela responsável, pudemos perceber que não foram vencidas as ocorrências suscitadas por meio da Audiência (fls. 266/267 do Volume 7), razão pela qual restaram sem explicação as irregularidades mencionadas no parágrafo retro.
A ex-Prefeita limitou-se a discutir os seguintes pontos: 1) desvio de finalidade, reconhecendo o desvio de verbas federais para pagamento de pessoal; 2) valor da dívida suscitada pelo Controle Interno e respectiva quitação do valor devido; 3) julgamento pela regularidade com ressalvas das contas de 1998 da Prefeitura Municipal de Olinda/PE pelo Tribunal de Contas de Pernambuco - TCE/PE; 4) delegação de competência conferida aos Secretários Municipais; 5) inexistência de má-fé, enriquecimento ilícito ou aplicação de verbas em atividades ilícitas. 48.
Passando, então, à análise das razões de justificativa propriamente ditas, temos que tecer alguns comentários sobre a questão do desvio de finalidade, o qual ficou sobejamente demonstrado nos autos, haja vista o desvio de R$ 570.000,00 (quinhentos e setenta mil reais) para pagamento de pessoal, quando o objeto do Convênio era a realização de obras de contenção do avanço do mar.
Isso fez com que os objetivos almejados pelo referido convênio, se não inviabilizados, ao menos ficaram prejudicados. 49.
Assim, o desvio de finalidade afigura-se-nos grave, mostrando-se inescusável ante às razões apresentadas, posto que não há que se admitir que os recursos federais repassados mediante Convênio sejam utilizados com base em um pretenso poder discricionário exercido por gestores municipais, pois se sabe que a aplicação desses recursos acha-se vinculada ao plano de trabalho que compõe a avença, daí o poder associado ser o vinculado e não o discricionário.
Destarte, o desvio de finalidade em si já justifica a proposta de julgamento pela irregularidade das contas e de aplicação de multa. 50.
Quanto às considerações feitas acerca do Relatório de Fiscalização do Controle Interno nº 046/2000 (fls. 259 a 265 do Volume 7), importa acentuar, por necessário, que o TCU já o levou em consideração à medida em que reduziu o valor do débito de R$ 900.000,00 (1ª Citação - Ofício nº 768/00 - fl. 251 do Volume 7) para R$ 570.000,00 (2ª Citação - Ofício nº 1046/2004 - fl. 297 do Volume 7), considerando a constatação de que dos R$ 900.000,00 transferidos para a Conta Única do Tesouro Municipal, R$ 320.000,00 foram pagos à Construtora Ancar Ltda. com recursos municipais e R$ 10.000,00 foram transferidos para a Conta do Convênio.
Assim, a Citação ao Município, na pessoa do seu representante legal, foi feita pelo valor de R$ 570.000,00, conforme Ofício SECEX/PE nº 1046, de 20/10/2004 (fl. 297 do Volume 7). 51.
Quis a ex-Gestora demonstrar, por meio da Tabela colocada no item 37 da presente instrução, que o valor do débito (R$ 570.000,00) foi paulatinamente quitado pela Prefeitura, apresentando para isso a relação de pagamentos para a Construtora Ancar Ltda. e respectivos Bancos e números de cheques.
Todavia, o simples fato de carrear aos autos valores e nºs de documentos não comprova o alegado.
Teriam que ser anexados documentos comprobatórios do que fora afirmado, o que não ocorreu. 52.
Não cabe ao Órgão de Controle comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos e sim àquele que se obrigou a bem gerenciá-los, conforme estipulado no art. 66 do Decreto-Lei nº 93.872/1986 e no art. 93 do Decreto-Lei nº 200/1967, reproduzidos na seqüência. É a inversão do ônus da prova, ou seja, cabe ao gestor que tenha recebido verbas federais para qualquer fim comprovar a regularidade de sua aplicação, segundo jurisprudência pacífica do TCU (TC 549.026/1993-2 - Acórdão 216/2000 - Segunda Câmara e TC 350.107/1995-5 - Acórdão 260/1999 - Primeira Câmara). ?Art. 66 - Quem quer que receba recursos da União ou das entidades a ela vinculadas, direta ou indiretamente, inclusive mediante acordo, ajuste ou convênio, para realizar pesquisas, desenvolver projetos, estudos, campanhas e obras sociais, ou para qualquer outro fim, deverá comprovar o seu bom e regular emprego, bem como os resultados alcançados.? ?Art. 93 - Quem quer que utilize dinheiros públicos terá de justificar seu bom e regular emprego na conformidade das leis, regulamentos e normas emanadas das autoridades administrativas competentes.? 53.
A melhor doutrina ratifica esse entendimento, como se constata no trecho que se segue, escrito por Hely Lopes Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros, 23ª edição, pág. 95): ?A regra é universal: quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve contas ao órgão competente para fiscalização.? 54.
Um outro argumento trazido aos autos pela ex-gestora é o de que suas contas, do exercício de 1998, foram julgadas regulares com ressalva pelo Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco.
Ocorre que, o fato de as contas terem sido julgadas dessa maneira pelo TCE/PE, não leva a que no âmbito desta Corte a presente Tomada de Contas Especial tenha o mesmo julgamento.
Tratam-se de instâncias independentes, tendo o TCU competência para analisar o uso dos recursos públicos federais.
Compreendemos, pois, em dissonância com o entendimento da ex-gestora, desnecessário oficiar o TCE/PE para que sejam remetidas a este TCU cópias de todo o processo de contas de 1998 para análise. 55.
Quanto à execução das obras objeto do Convênio, há que se ressaltar que as mesmas foram objeto de fiscalização tanto por parte do TCU (Relatório de Inspeção - fls. 233 a 241 do Volume 7), quanto por parte do Controle Interno (Relatório de Fiscalização nº 046/2000 - fls. 259 a 265 do Volume 7), tendo sido constatado que as obras foram executadas, ressalvando-se as dificuldades quanto a certificação dos quantitativos.
Destarte, não há necessidade de realização de novas diligências para fins de comprovação da execução da obra. 56.
Um outro ponto trazido a nossa análise diz respeito à designação, por Decreto Municipal, de Secretários Municipais para que sejam ordenadores de despesa no âmbito de suas respectivas pastas.
Busca a ex-Prefeita convencer-nos de que tendo em vista as atribuições repassadas aos Secretários por Delegação de Competência, são estes os responsáveis pelos atos e fatos praticados em sua gestão.
A nosso ver, tenta a ex-gestora esquivar-se das responsabilidades a ela atribuídas, todavia, a delegação de competência feita mediante Decreto Municipal não exclui a responsabilidade do gestor municipal, pois foi este quem se obrigou perante o concedente a bem gerenciar os recursos federais repassados. 57.
Isso não quer dizer que não possamos ouvir em audiência pessoas envolvidas com a execução/gerenciamento do Convênio. É o que aliás está a acontecer com o ex-Diretor de Obras da Secretaria de Planejamento Urbano e do Meio Ambiente, Sr.
Luiz Guilherme Gomes Pinto, cujas razões de justificativa serão analisadas mais adiante. 58.
Não se pode olvidar que da análise documental feita no decorrer da inspeção realizada por esta Unidade Técnica, restou comprovado que para legitimar o gasto no objeto do Convênio dos R$ 900.000,00 desviados, a Administração Municipal, à época, criou boletins de medição não pagos e procedeu ao registro indevido dos bens adquiridos, artifício esse devidamente identificado, sobre o qual a responsável sequer se pronunciou (item 24 do Relatório de Inspeção - fl. 238 do Volume 7). 59.
Outrossim, a dispensa de licitação foi feita com base na emergência do art. 24, inciso IV da Lei nº 8.666/93, a qual não era cabível, vez que os problemas de avanço do mar eram de há muito conhecidos pela Prefeitura Municipal de Olinda/PE (itens 25, 26 e 30 do Relatório de Inspeção - fl. 238 do Volume 7). 60.
Considerando que as justificativas apresentadas não foram suficientes para elidir as irregularidades apontadas; considerando que estas se mostraram inescusáveis; considerando, ainda, que não foram enfrentadas as questões suscitadas na audiência, proporemos o julgamento pela irregularidade das contas e a aplicação de multa a responsável. 61.
Como os elementos constantes dos autos não permitem aferir que as condutas da ex-gestora revestiram-se de boa-fé, passaremos, desde logo, de acordo com o que preconiza o art. 3º da Decisão Normativa nº 35/2000, a propor o julgamento definitivo de mérito das contas pela irregularidade (art. 16, inciso III, alínea b, da Lei nº 8.443/92) e a notificação para o recolhimento aos cofres públicos os valores devidos.
V - JUSTIFICATIVAS APRESENTADAS PELO EX-DIRETOR DE OBRAS DE OLINDA/PE E ANÁLISE TÉCNICA 62.
As justificativas trazidas à apreciação deste E.
Tribunal são, essencialmente, as mesmas apresentadas pela ex-Prefeita do Município de Olinda/PE (fls. 02 a 09 do Anexo 3).
Inicialmente, faz referência às discussões, constatações e decisões contidas no processo, aqui já amplamente colocadas. 63.
Na mesma linha de defesa da ex-Prefeita e para respaldar suas justificativas, menciona no processo, exatamente, as mesmas Decisões carreadas aos autos por ela e elencadas no item 35 da presente instrução, quais sejam: Acórdão nº 87/1998 - 2ª Câmara e Acórdão nº 1652/2004. 64.
Salienta que o procedimento adotado pela municipalidade não trouxe qualquer prejuízo aos cofres públicos, ocasião em que mostra as mesmas Decisões do TCU já apresentadas pela defendente, segundo as quais em não havendo indícios de locupletamento por parte do gestor dos recursos, e mesmo sendo estes aplicados fora do objetivo do convênio, as contas podem ser julgadas regulares com ressalvas, desde que os recursos tenham sido revertidos em prol do Município e da comunidade. 65.
Ressalta, nos mesmos moldes da Sra.
Jacilda Urquisa, que os R$ 570.000,00 transferidos para a Conta Única do Município de Olinda/PE foram pagos, paulatinamente, pela prefeitura à Construtora Ancar Ltda.
Insere, para fins de confirmação, a mesma tabela transcrita no item 37 desta instrução. 66.
Finda suas justificativas, nos seguintes termos, verbo ad verbum: ?Diante do exposto acima e os já relatados em recursos anteriores venho mais uma vez afirmar que as informações descritas na Relação de Pagamento foram repassadas pela Secretaria de Fazenda de Olinda, cabendo ao Diretor de Obras à época repassar as informações para os formulários próprios do convênio.
Tendo a convicção de dever de exercer com transparência e responsabilidade as atividades públicas impostas pelo cargo ocupado e embasado em acompanhamento do cronograma de execução de serviços contratados, temos a inteira certeza da total e perfeita execução de todas as etapas da obra contratada.
Tamanha é a responsabilidade de um auxiliar do gestor público, que tendo reconhecido a não execução dos serviços a época de elaboração dos boletins de medição, solicitamos, conforme oficio nº 147-98 DO de 01 de outubro de 1998, que faz parte deste processo, a imediata suspensão do pagamento dos referidos boletins de medição, porém para o bem da verdade que sempre norteia minha vida, em momento algum partiu de minha pessoa a solicitação de transferência de recursos, ato este de inteira responsabilidade do titular da Secretaria da Fazenda do Município de Olinda.
Todos os boletins na época de seus pagamentos estavam efetivamente executados e com cobertura contratual, como pode ser verificado nos documentos apresentados.
Concluímos nossa defesa, informando que tecnicamente os serviços realizados foram de boa qualidade e de excelente utilização e aproveitamento, devolvendo ao povo de Olinda algumas faixas de praia já destruídas pela ação do avanço do mar.
Onde os pontos críticos previstos no convênio foram amplamente atendidos.? (SIC) 67.
Tendo em conta que praticamente temos uma cópia das razões de justificativa apresentadas pela ex-Prefeita, ratificamos in totum a análise técnica empreendida nos itens 48 a 61 da presente instrução, oportunidade em que fazemos as seguintes considerações adicionais: - cada caso tem sua especificidade e no caso em pauta, além de os recursos terem sido desviados para pagamento de pessoal, em detrimento da plena consecução do objeto do Convênio, ocorreram outras irregularidades, que foram suscitadas em audiência, para as quais não obtivemos respostas, nem da Sra.
Jacilda, nem do Sr.
Luiz Guilherme; - não há como aceitar a veracidade dos pagamentos à Construtora Ancar Ltda., vez que não foram acostados aos autos os documentos comprobatórios cabíveis; - o ex-Diretor, da mesma forma que a ex-Prefeita, sequer se pronunciou sobre as ocorrências tidas como irregulares e elencadas no Ofício de Audiência nº 1048/2004 (fl. 307 do Volume 7), o que faz com que tomemos como verdadeiras todas as irregularidades a ele imputadas, razão pela qual proporemos o julgamento pela irregularidade de suas contas e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso I da Lei Orgânica do Tribunal. 68.
Como os elementos constantes dos autos não permitem aferir que as condutas do ex-Diretor revestiram-se de boa-fé, passaremos, desde logo, de acordo com o que preconiza o art. 3º da Decisão Normativa nº 35/2000, a propor o julgamento definitivo de mérito das contas pela irregularidade (art. 16, inciso III, alínea b, da Lei nº 8.443/92) e a notificação para o recolhimento aos cofres públicos os valores devidos.
VI - CONCLUSÃO 69.
Diante de todo o exposto, somos pelo encaminhamento dos autos ao MP/TCU e em seguida ao Gabinete do Ministro-Relator destes autos, propondo: I - julgar irregulares as contas do Município de Olinda/PE, com fundamento nos arts. 1°, inciso I, 16, inciso III, alínea b, da Lei nº 8.443/92, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, condenando-o ao pagamento das quantias de R$ 570.000,00 (quinhentos e setenta mil reais) e R$ 472,80 (quatrocentos e setenta e dois reais e oitenta centavos), com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para compr